Reg. ord. n. 186 del 2024 pubbl. su G.U. del 16/10/2024 n. 42
Ordinanza del Tribunale di Como del 13/09/2024
Tra: M. P. C/ M. B.
Oggetto:
Procreazione medicalmente assistita (PMA) – Accesso alle tecniche – Divieto per le coppie composte da persone dello stesso sesso – Sanzioni – Applicazione del divieto e delle sanzioni anche nel caso di ricorso alle tecniche da parte di una coppia formata da componenti dello stesso sesso allo scopo di consentire la fecondazione omologa tra il gamete maschile di uno di loro (crioconservato anteriormente alla rettificazione di attribuzione di sesso, quando la coppia era formata da componenti di sesso diverso) e il gamete femminile dell’altro componente della coppia – Preclusione del diritto alla genitorialità e all’identità di genere – Violazione del principio di eguaglianza sotto il profilo della discriminazione di una coppia omosessuale, che abbia fatto ricorso alla fecondazione omologa, rispetto alla paragonabile situazione di coppia eterosessuale, e sotto il profilo della discriminazione della scelta di uno dei componenti della coppia di procedere alla rettificazione di attribuzione di sesso riconoscendo valore determinante al momento di tale scelta rispetto a quello di ricorrere alla procreazione medicalmente assistita – Lesione della protezione dell’infanzia e del diritto dei figli alla bigenitorialità – Lesione del diritto alla salute – Violazione dei vincoli derivanti dagli obblighi internazionali, con particolare riguardo al divieto di discriminazione e al diritto al rispetto della vita privata e familiare, nonché al diritto del minore alla stabilità dei legami e delle relazioni.
Norme impugnate:
legge del 19/02/2004 Num. 40 Art. 5
legge del 19/02/2004 Num. 40 Art. 12 Co. 2
legge del 19/02/2004 Num. 40 Art. 12 Co. 9
legge del 19/02/2004 Num. 40 Art. 12 Co. 10
Parametri costituzionali:
Costituzione Art. 2 Co.
Costituzione Art. 3 Co.
Costituzione Art. 31 Co. 2
Costituzione Art. 32 Co. 1
Costituzione Art. 117 Co. 1
Convenzione per la salvaguardia diritti dell'uomo e libertà fondamentali Art. 8 Co.
Convenzione per la salvaguardia diritti dell'uomo e libertà fondamentali Art. 14 Co.
Patto internazionale dei diritti civili e politici adottato a New York Art. 2 Co.
legge Art. Co.
Convenzione di New York sui diritti del fanciullo Art. 2 Co.
Convenzione di New York sui diritti del fanciullo Art. 3 Co.
Convenzione di New York sui diritti del fanciullo Art. 9 Co.
legge Art. Co.
Udienza Pubblica del 8 luglio 2025 rel. PATRONI GRIFFI
Testo dell'ordinanza
N. 186 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 settembre 2024
Ordinanza del 13 settembre 2024 del Tribunale di Como nel
procedimento civile vertente tra M. P. e M. B. e altri.
Procreazione medicalmente assistita (PMA) - Accesso alle tecniche -
Divieto per le coppie composte da persone dello stesso sesso -
Sanzioni - Applicazione del divieto e delle sanzioni anche nel caso
di ricorso alle tecniche da parte di una coppia formata da
componenti dello stesso sesso allo scopo di consentire la
fecondazione omologa tra il gamete maschile di uno di loro
(crioconservato anteriormente alla rettificazione di attribuzione
di sesso, quando la coppia era formata da componenti di sesso
diverso) e il gamete femminile dell'altro componente della coppia.
- Legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione
medicalmente assistita), artt. 5 e 12, commi 2, 9 e 10.
(GU n. 42 del 16-10-2024)
TRIBUNALE ORDINARIO DI COMO
Prima Sezione civile
Il Tribunale, in composizione collegiale nelle persone dei
seguenti magistrati:
dott.ssa Barbara Cao, Presidente;
dott.ssa Nicoletta Sommazzi, giudice;
dott. Lorenzo Azzi, giudice relatore;
riunito in Camera di consiglio;
ritenuto necessario sollevare d'ufficio una questione di
legittimita' costituzionale, non potendo il giudizio essere definito
indipendentemente dalla sua risoluzione;
emette la seguente ordinanza di rimessione alla Corte
costituzionale di una questione di legittimita' costituzionale ex
articoli 1, legge costituzionale n. 1/1948 e 23, legge n. 87/1953
nella causa civile di primo grado iscritta al n. R.G. 4923/2021
promossa da M. P., nata a . . . il . . . (codice fiscale . . . ),
in proprio e nella sua qualita' di genitore esercente la
responsabilita' genitoriale sulle minori V. P., nata a . . . il . .
. (codice fiscale . . . ), e B. P., nata a . . . il . . . (codice
fiscale . . . ), assistita, rappresentata e difesa dalle avv.te
Valentina Pontillo del Foro di Milano e Maria Grazia Sangalli del
Foro di Bergamo con domicilio digitale eletto ai rispettivi indirizzi
P.E.C.: valentina.pontillo@milano.pecavvocati.it -
avv.mgsangalli@bergamo.pecavvocati.it - attrice;
contro M. B. (C.F.: . . . ), nata a . . . il . . . , assistita e
difesa dall'avv.ta Susanna Lollini del Foro di Roma, presso il cui
studio e' elettivamente domiciliata a Roma in via Ulpiano, 29 fax n.
06 3203756 - PEC: susannalollini@ordineavvocatiroma.org - convenuta -
e V. P., nata a . . . il . . . (codice fiscale. . . ), e B. P.,
nata a . . . il . . . (codice fiscale ...), rappresentate dalla
curatrice speciale delle minori avv. Federica Benzi con l'intervento
del pubblico ministero in sede;
Oggetto
Dichiarazione giudiziale di paternita'/maternita' naturale di
minorenne.
Conclusioni
Per parti attrice e convenuta: «In via principale: - accertare e
dichiarare la genitorialita' genetica in capo alla sig.ra B. M. di V.
P. nata a . . . il . . . e di B. P. nata a . . . il . . . , con
ogni conseguenza di legge, cosicche' V. e B. vengano indicate quali
figlie della sig.ra M. P. e della sig.ra M. B.
Con ogni conseguenza relativa all'annotazione della sig.ra B.
come madre delle due bambine o in subordine genitore - se necessario
sollevando sul punto questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 250 del codice civile rispetto agli articoli 2, 3, 30, 32,
117 della Costituzione, come meglio precisato in parte motiva - e in
ordine al cognome che si chiede sia indicato come P. B. In via
istruttoria: nel caso in cui venisse ritenuta insufficiente, ai fini
della decisione invocata, la documentazione sanitaria prodotta,
disporre una consulenza di natura genetica sul legame esistente tra
le bambine V. e B. P. e la sig.ra M. B.».
Per la curatrice speciale delle minori: previe le declaratorie di
legge e del caso e - qualora ritenuto necessario - sollevando sul
punto questione di legittimita' costituzionale dell'art. 250 del
codice civile rispetto agli articoli 2, 3, 30, 32, 117 della
Costituzione - accertare e dichiarare la genitorialita' genetica in
capo alla signora B. M. di V. P. nata a . . . il . . . e di B. P.
nata a . . . il . . . ; conseguentemente statuire che V. e B.
vengano indicate quali figlie della sig.ra M. P. e della sig.ra M. B.
Ordinare conseguentemente l'annotazione della sig.ra B. come madre o
comunque come genitore delle due bambine o, in via subordinata, come
padre (cfr. verbale d'udienza del 18 luglio 2024). In via
istruttoria: in caso non si dovesse ritenere gia' raggiunta la prova
della genitorialita' genetica della convenuta, disporre consulenza
genetica e di compatibilita' biologica tra le minori V. P. e B. P. e
la sig.ra M. B., portatrice del patrimonio genetico maschile.
Per il pubblico ministero (cfr. verbale d'udienza del 18 luglio
2024): «- si ritiene che la via corretta sia adire la Corte
costituzionale, perche' non e' accettabile che non sia possibile
ottenere il riconoscimento della genitorialita' biologica in un caso
come questo, in cui non c'e' un genitore solo intenzionale; - c'e' un
problema di trattamento disuguale tra chi intraprende il percorso di
rettificazione di sesso prima della nascita del figlio e chi lo
intraprende dopo; - il faro deve essere l'interesse del minore; - non
si manifesta contrarieta' all'annotazione del nome della convenuta,
donna, come genitore con la precisazione che ha rettificato il
proprio sesso».
1) Lo svolgimento del processo
Con l'atto di citazione introduttivo della presente causa, M. P.,
in proprio e quale madre esercente la responsabilita' genitoriale su
V. e B. P., rappresentato che:
nel corso del . . . , l'attrice aveva intrapreso una
relazione con l'allora M. B.;
nel . . . , quest'ultimo aveva intrapreso un percorso per la
rettificazione dell'attribuzione di sesso, sfociato, prima, nella
sentenza del 10 giugno 2015 di autorizzazione all'adeguamento dei
caratteri sessuali da maschili a femminili mediante trattamento
medico-chirurgico (doc. 8), poi, nell'intervento di orchiectomia
bilaterale del . . . e, infine, nella sentenza del 13 ottobre 2016 di
rettificazione dell'attribuzione di sesso (in femminile) e nome (in
M. B.) (doc. 9);
in data . . . , era nata, a . . . , V. P. (doc. 1), previo
consenso informato prestato tanto da M. P. quanto da M. B. (doc. 3),
mediante fecondazione medicalmente assistita con utilizzo del liquido
seminale appartenente a M. B. e crioconservato sotto il nome «M. B.»
(docc. 6-7-10);
in data . . . , la convenuta era stata designata tutrice di
V. (doc. 12) e il ... le parti avevano costituito un'unione civile
(doc. 5);
in data . . . , il Tribunale di Como aveva rigettato
l'impugnazione ex art. 95 decreto del Presidente della Repubblica n.
396/2000 del rifiuto opposto dall'ufficiale dello stato civile di
procedere al riconoscimento di paternita', da parte di M. B., della
minore V. P. (doc. 11);
in data . . . , era nata, a . . . , B. P. (doc. 2), previo
consenso informato prestato tanto da M. P. quanto da M. B. (doc. 4),
sempre mediante fecondazione medicalmente assistita con utilizzo del
liquido seminale appartenente a M. B. e crioconservato sotto il nome
«M. B.» (doc. 13);
ha chiesto accertarsi e dichiararsi la genitorialita' genetica in
capo a M. B. di V. e B. P., con ogni conseguenza di legge, cosicche'
V. e B. vengano indicate quali figlie della sig.ra M. P. e della
sig.ra M. B., e con ogni conseguenza relativa all'annotazione della
sig.ra B. come madre delle due bambine o, in subordine, genitore - se
necessario, sollevando sul punto questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 250 del codice civile rispetto agli articoli
2, 3, 30, 32, 117 della Costituzione - nonche' con indicazione del
cognome come «P. B.» M. B. si e' costituita in giudizio aderendo alle
domande attoree.
All'udienza del 20 luglio 2022, sentite parti e difensori, il
giudice istruttore ha immediatamente rimesso la causa al collegio, il
quale, con provvedimento del 22/07-01/08/2022, ha assegnato un
termine alle parti per motivare sulle ragioni che giustificherebbero
l'assunzione di una decisione diversa dal precedente del 2021
(specificando se fosse stato impugnato), analizzare i profili della
questione di legittimita' costituzionale ed esprimersi sulla
necessita' di nominare un curatore speciale.
Dopo il deposito congiunto di una memoria di parte su tali
profili, all'udienza del 10 febbraio 2023, il giudice istruttore ha
rimesso la causa al collegio per la decisione senza assegnazione dei
termini ex art. 190 del codice di procedura civile, stante la
rinuncia delle parti.
Con ordinanza collegiale del 24/03-03/04/2023, la causa e' stata
rimessa in istruttoria per la nomina di un curatore speciale delle
minori e l'assegnazione di un termine all'Ufficio di procura per il
deposito di una memoria.
All'udienza del 18 luglio 2024, il procuratore capo ha concluso
come indicato sopra, la curatrice speciale ha formulato domanda
subordinata di iscrizione della convenuta come padre e la causa e'
stata nuovamente rimessa al collegio per la decisione senza
assegnazione dei termini ex art. 190 del codice di procedura civile.
2) L'azione esperita
M. P. ha intrapreso un'azione di stato e, nello specifico, ha
chiesto la dichiarazione giudiziale di paternita', in capo a M. B.,
delle figlie V. P. e B. P.
Occorre, pertanto, richiamare:
l'art. 269 del codice civile, che prevede che «La paternita'
e la maternita' possono essere giudizialmente dichiarate nei casi in
cui il riconoscimento e' ammesso. La prova della paternita' e della
maternita' puo' essere data con ogni mezzo. La maternita' e'
dimostrata provando la identita' di colui che si pretende essere
figlio e di colui che fu partorito dalla donna, la quale si assume
essere madre. La sola dichiarazione della madre e la sola esistenza
di rapporti tra la madre e il preteso padre all'epoca del
concepimento non costituiscono prova della paternita'»;
l'art. 250 del codice civile, che dispone che «Il figlio nato
fuori del matrimonio puo' essere riconosciuto, nei modi previsti
dall'art. 254, dal padre e dalla madre, anche se gia' uniti in
matrimonio con altra persona all'epoca del concepimento. Il
riconoscimento puo' avvenire tanto congiuntamente quanto
separatamente. (...)».
3) I casi gia' sottoposti al vaglio dell'autorita' giudiziaria e cio'
che li distingue dalla fattispecie in esame
3.1) Il caso della madre «solo» intenzionale
La Corte costituzionale - ritenuta costituzionalmente legittima
la scelta del legislatore di escludere dalla procreazione
medicalmente assistita (PMA) le coppie formate da due genitori dello
stesso sesso (n. 221/2019 e n. 237/2019) - si e' pronunciata, in
merito alla pretesa, da parte della donna componente la coppia
omosessuale non partoriente ne' geneticamente legata al figlio nato a
seguito dell'accesso a tale tecnica, di riconoscerlo, enunciando i
seguenti principi:
sebbene la genitorialita' del nato a seguito del ricorso a
tecniche di procreazione medicalmente assistita (PMA) sia legata
anche al «consenso» prestato e alla «responsabilita'»
conseguentemente assunta da entrambi i soggetti che hanno deciso di
accedere a una tale tecnica procreativa, occorre, pur sempre, che
quelle coinvolte nel progetto di genitorialita' cosi' condiviso siano
coppie di sesso diverso, atteso che le coppie dello stesso sesso non
possono accedere, in Italia, alle tecniche di PMA, come espressamente
disposto dall'art. 5 della legge n. 40 del 2004. I parametri
costituzionali, europei e convenzionali evocati, cosi' come non
consentono l'interpretazione adeguatrice della normativa censurata,
allo stesso modo neppure, pero', ne autorizzano la reductio ad
legitimitatem, nel senso dell'auspicato riconoscimento delle donne
omosessuali civilmente unite quali genitori del nato da fecondazione
eterologa praticata dall'una con il consenso dell'altra, stante la
scelta del legislatore di non riferire le norme relative al rapporto
di filiazione alle coppie dello stesso sesso; scelta
costituzionalmente legittima perche' l'aspirazione della madre
intenzionale a essere genitore non assurge a livello di diritto
fondamentale della persona (Corte costituzionale n. 230/2020);
si rende impellente un intervento del legislatore in
direzione di piu' penetranti ed estesi contenuti giuridici del
rapporto del minore con la «madre intenzionale», vista
l'insufficienza del ricorso all'adozione in casi particolari, per
come attualmente regolata (Corte costituzionale n.32/2021).
Anche la Suprema Corte di cassazione ha preso posizione sul caso
del minore concepito mediante l'impiego di tecniche di procreazione
medicalmente assistita di tipo eterologo e nato in Italia, affermando
l'inaccoglibilita' della domanda di rettificazione dell'atto di
nascita volta a ottenere l'indicazione, in qualita' di madre del
bambino, accanto a quella che l'ha partorito, anche della donna a
costei legata in unione civile, poiche' in contrasto con l'art. 4,
comma 3, della legge n. 40 del 2004, che esclude il ricorso alle
predette tecniche da parte delle coppie omosessuali, non essendo
consentite, al di fuori dei casi previsti dalla legge, forme di
genitorialita' svincolate da un rapporto biologico mediante i
medesimi strumenti giuridici previsti per il minore nato nel
matrimonio o riconosciuto (Cassazione nn. 7668/2020, 8029/2020,
23321/2021, 7413/2022, 22179/2022).
3.1.1) Le differenze rispetto alla fattispecie in esame
Nel caso oggetto dell'odierno scrutinio, non essendo la convenuta
«solo» una madre intenzionale, i surrichiamati principi espressi dal
giudice delle leggi e dal giudice di legittimita' non recano
argomenti a sostegno del rigetto della domanda attorea:
Corte costituzionale n. 230/2020, infatti, da un lato, si e'
trovata ad affrontare un caso (quello del nato da fecondazione
eterologa praticata da una donna omosessuale con il consenso
dell'altra cui e' civilmente unita) dissimile da quello oggetto
dell'odierno scrutinio e, dall'altro, ha riconosciuto la scelta di
riservare alle coppie di sesso diverso le tecniche di PMA e di
escludere, dal rinvio che il comma 20 (1) dell'art. 1 della legge n.
76/2016 opera alle disposizioni sul matrimonio, quelle che regolano
la paternita', la maternita' e l'adozione legittimante come
costituzionalmente legittime «perche' l'aspirazione della madre
intenzionale a essere genitore non assurge a livello di diritto
fondamentale della persona». Nella vicenda in esame, viceversa,
l'interesse da tutelare e' quello del padre biologico (ossia, del
genitore che ha fornito il gamete maschile necessario alla
procreazione: cfr. infra) a riconoscere il proprio figlio, che
certamente assurge a livello di diritto fondamentale della persona;
Corte costituzionale n. 32/2021, poi, che ha affrontato lo
stesso caso della precedente pronuncia n. 230/2020, ha, perfino,
sollecitato il legislatore (rilevata «una preoccupante lacuna
dell'ordinamento nel garantire tutela ai minori e ai loro migliori
interessi, a fronte di quanto in forte sintonia affermato dalla
giurisprudenza delle due corti europee, oltre che dalla
giurisprudenza costituzionale, come necessaria permanenza dei legami
affettivi e familiari, anche se non biologici, e riconoscimento
giuridico degli stessi, al fine di conferire certezza nella
costruzione dell'identita' personale») a porre impellente rimedio
alla condizione deteriore in cui versano i nati a seguito di PMA
eterologa praticata da due donne - quindi, ancora una volta, in
un'ipotesi in cui il soggetto che chiede il riconoscimento quale
genitore non ha alcun legame biologico con il nato - rispetto a
quella di tutti gli altri nati solo in ragione dell'orientamento
sessuale delle persone che hanno posto in essere il progetto
procreativo;
Cassazione n. 8029/2020 (e le altre conformi), infine, ha
concluso, anch'essa, per il rigetto della domanda volta a ottenere la
formazione di un atto di nascita recante quale genitore del bambino,
nato in Italia, anche il c.d. genitore intenzionale proprio perche',
per l'appunto, «solo» intenzionale e, pertanto, protagonista di
quelle, ben diverse da quella in esame, «forme di genitorialita'
svincolate da un rapporto biologico ... non consentite al di fuori
dei casi previsti dalla legge».
3.2) Il caso della madre partoriente e della madre donatrice di
ovulo
La sola Suprema Corte di cassazione ha affrontato anche l'ipotesi
in cui, all'interno della coppia omosessuale femminile che ricorre
alla procreazione medicalmente assistita, l'una abbia donato l'ovulo
e l'altra abbia condotto a termine la gravidanza con utilizzo di un
gamete maschile di un terzo ignoto, affermando i seguenti principi:
il riconoscimento e la trascrizione, nel registro dello stato
civile in Italia, di un atto straniero, validamente formato, nel
quale risulti la nascita di un figlio da due donne a seguito di
procedura assimilabile alla fecondazione eterologa, per aver la prima
donato l'ovulo e la seconda condotto a termine la gravidanza con
utilizzo di un gamete maschile di un terzo ignoto, non contrastano
con l'ordine pubblico per il solo fatto che il legislatore nazionale
non preveda o vieti il verificarsi di una simile fattispecie sul
territorio italiano, dovendosi avere riguardo al principio, di
rilevanza costituzionale primaria, del superiore interesse del
minore, che si sostanzia nel suo diritto alla conservazione dello
status filiationis, validamente acquisito all'estero. La procedura di
maternita' assistita tra due donne legate da un rapporto di coppia,
con donazione dell'ovocita da parte della prima e conduzione a
termine della gravidanza a opera della seconda con utilizzo di un
gamete maschile di un terzo ignoto, non costituisce una fattispecie
di maternita' surrogata o di surrogazione di maternita', ma integra
un'ipotesi di genitorialita' realizzata all'interno della coppia,
assimilabile alla fecondazione eterologa, dalla quale si distingue
per essere il feto legato biologicamente a entrambe le donne. La
regola secondo cui e' madre colei che ha partorito, giusta l'art.
269, comma 3, del codice civile, non costituisce un principio
fondamentale di rango costituzionale, sicche' e' riconoscibile in
Italia l'atto di nascita straniero, validamente formato, dal quale
risulti che un bambino, nato da un progetto genitoriale di coppia, e'
figlio di due madri (una che l'ha partorito e l'altra che ha donato
l'ovulo), non essendo opponibile un principio di ordine pubblico
desumibile dalla suddetta regola (Cassazione n. 19599/2016);
nel caso di minore concepita mediante l'impiego di tecniche
di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo e nata in
Italia, non e' accoglibile la domanda di rettificazione dell'atto di
nascita volta a ottenere l'indicazione in qualita' di madre della
bambina, accanto a quella che l'ha partorita, anche della donna cui
e' appartenuto l'ovulo poi impiantato nella partoriente, poiche' in
contrasto con l'art. 4, comma 3, della legge n. 40 del 2004, che
esclude il ricorso alle predette tecniche da parte delle coppie
omosessuali, anche in presenza di un legame genetico tra il nato e la
donna sentimentalmente legata a colei che ha partorito (nel caso di
specie, la S.C. ha rigettato il ricorso proposto da una coppia di
donne di procedere alla rettifica dell'atto di nascita della minore
concepita con tecniche di procreazione medicalmente assistita
all'estero e nata in Italia, con il consenso della donna non
partoriente cui apparteneva l'ovulo che, fecondato, era stato
impiantato nell'utero della partoriente) (Cassazione n. 6383/2022;
conf. Cassazione 10844/2022 e Tribunale Arezzo 10 novembre 2022).
3.2. 1) Le differenze rispetto alla fattispecie in esame
Nel caso oggetto dell'odierno scrutinio, l'apporto della
convenuta non si e' «limitato» alla donazione del gamete femminile
(ovulo) necessario, ma non sufficiente, per la procreazione, rendendo
cosi' pur sempre necessario ricorrere alla fecondazione eterologa con
apporto del gamete maschile da parte di un soggetto terzo estraneo
alla coppia: e' M. B. stessa, infatti, che ha fornito il gamete
maschile (spermatozoo) che, fecondato, pur mediante una pratica
medicalmente assistita, con l'ovulo di M. P., ha consentito la
procreazione. In altri termini, la genitorialita' biologica e' frutto
di un progetto procreativo cui i componenti della coppia hanno
contribuito con i propri rispettivi autosufficienti contributi
genetici.
In ogni caso, poi, Cassazione n. 6383/2022 e' giunta alla
conclusione sopra riportata richiamando, nella succinta motivazione,
l'ulteriore ostacolo che sarebbe rappresentato dall'«essenziale
rilievo secondo cui la legge nazionale si contiene nel senso che una
sola e' la persona che puo' essere menzionata come madre in un atto
di nascita». Neppure tale ostacolo, tuttavia, ricorre nel caso di
specie, per le ragioni che si espliciteranno sub 4).
3.3) Il caso del padre premorto fornitore del gamete maschile
La Suprema Corte di cassazione n. 13000/2019 ha, infine, avuto
modo di affrontare, in un'unica occasione, la fattispecie del ricorso
alla fecondazione omologa post mortem avvenuta mediante utilizzo del
seme crioconservato di colui che, dopo aver prestato, congiuntamente
alla moglie o alla convivente, il consenso all'accesso alle tecniche
di procreazione medicalmente assistita, ai sensi dell'art. 6 della
legge n. 40 del 2004 e senza che ne risulti la sua successiva revoca,
sia poi deceduto prima della formazione dell'embrione avendo altresi'
autorizzato, per dopo la propria morte, la moglie o la convivente
all'utilizzo suddetto, concludendo nel senso della riferibilita' di
tale ipotesi all'art. 8 (2) della legge n. 40 del 2004.
Nell'affermare cio', ha rilevato che «Qualsivoglia considerazione
riguardante la valutazione in termini di illiceita'/illegittimita',
in Italia, della tecnica di P.M.A. non potrebbe certamente
riflettersi, in negativo, sul nato e sull'intero complesso dei
diritti a lui riconoscibili. In altre parole, la circostanza che si
sia fatto ricorso all'estero a P.M.A. non espressamente disciplinata
(o addirittura non consentita) nel nostro ordinamento non esclude, ma
anzi impone, nel preminente interesse dal nato, l'applicazione di
tutte le disposizioni che riguardano lo stato del figlio venuto al
mondo all'esito di tale percorso, come, peraltro, affermato, con
chiarezza, dalla Corte EDU nelle due sentenze "gemelle" Mennesson c.
Francia (26 giugno 2014, ric. n. 65192/11) e Labassee c. Francia (26
giugno 2014, ric. n. 65941/11), oltre che sancito anche dalla Corte
costituzionale fin dalla sentenza n. 347 del 1998, che (ancor prima
del sopravvenire della legge n. 40 del 2004) sottolineo' la
necessita' di distinguere tra la disciplina di accesso alle tecniche
di P.M.A. e la doverosa, e preminente, tutela giuridica del nato,
significativamente collegata alla dignita' dello stesso. (...)
Sostanzialmente nel medesimo senso, del resto, si e' gia'
esplicitamente pronunciata anche questa Suprema Corte nella
fondamentale sentenza n. 19599 del 30 settembre 2016 (benche' resa in
vicenda affatto diversa da quella oggi in esame), secondo cui "le
conseguenze della violazione delle prescrizioni e dei divieti posti
dalla legge n. 40 del 2004 imputabile agli adulti che hanno fatto
ricorso ad una pratica fecondativa illegale in Italia non possono
ricadere su chi e' nato", di cio' essendosi mostrato consapevole lo
stesso legislatore, il quale, all'art. 9, comma 1, ha previsto che,
in caso di ricorso a tecniche (allora vietate) di procreazione
medicalmente assistita addirittura di tipo eterologo (nel caso di
specie, invece, si e' in presenza, pacificamente, di una fecondazione
omologa, sebbene post mortem), il coniuge o convivente consenziente
non possa esercitare l'azione di disconoscimento della paternita',
ne' impugnare il riconoscimento per difetto di veridicita' (cfr.,
sostanzialmente nel medesimo senso, anche la successiva Cassazione n.
14878 del 2017)».
3.3. 1) Le differenze rispetto alla fattispecie in esame
Nel caso oggetto dell'odierno scrutinio, a ricorrere alla
fecondazione omologa mediante procreazione medicalmente assistita non
e' stata una coppia eterosessuale.
Cio' determina, come si vedra' in seguito, un contrasto con la
disposizione di legge qui censurata (art. 5, legge n. 40/2004) e pone
l'interrogativo se questa sola differenza - a fronte della
complementarita' biologica dei componenti della coppia - giustifichi
un trattamento diverso e, nello specifico, deteriore della coppia
omosessuale rispetto alla coppia eterosessuale o, piuttosto, non lo
giustifichi, non potendo impedire, al genitore che ha fornito
l'indispensabile contributo biologico maschile alla procreazione - a
prescindere dall'irrilevante circostanza di quale sia il suo attuale
sesso (cfr. infra) -, di riconoscere il nuovo nato.
Ed e' la stessa Cassazione n. 13000/2019 a fornire argomenti a
sostegno della seconda scelta interpretativa, che «si fonda sulla
rilevanza che assume la discendenza biologica ... tra l'uomo che ha
comunque espresso un consenso alle tecniche di procreazione
medicalmente assistita, altresi' autorizzando l'utilizzazione del
proprio seme precedentemente prelevato e crioconservato, e il nato, e
prescinde, pertanto, da ogni considerazione del tempo in cui sono
avvenuti il concepimento (se lecitamente, o meno, non interessa nella
concreta fattispecie, non potendosi riflettere sul nato eventuali
responsabilita' dei genitori e/o dei medici che hanno assecondato i
loro progetto) e la nascita (...) l'interesse del nato, nella specie,
e' quello di acquisire rapidamente la certezza della propria
discendenza bi-genitoriale, elemento di primaria rilevanza nella
costruzione della propria identita'».
4) L'inquadramento del caso in esame e i tentativi di interpretazione
costituzionalmente conforme
Si legge, nel gia' citato decreto del 3 marzo 2021 pronunciato da
questo ufficio giudiziario, che «Ad oggi l'art. 250 del codice civile
..., nell'individuare le modalita' con cui possono essere
riconosciuti i figli nati fuori dal matrimonio, fa espresso
riferimento ai termini madre e padre, presupponendo una diversita' di
genere dei due soggetti ed una corrispondenza tra il sesso femminile
di colei che si dichiara essere madre e il sesso maschile di colui
che si dichiara essere padre del minore. Allo stato, dunque, non e'
consentito dal nostro ordinamento che un soggetto di sesso femminile
possa essere indicato quale padre all'interno di un atto di nascita».
Si tratta di osservazione che questo collegio ritiene di dover
meglio circoscrivere.
E' vero, da un punto di vista normativo, che gli articoli 250
(Riconoscimento) e 269 (Dichiarazione giudiziale di paternita' e
maternita') del codice civile fanno esplicito riferimento alla madre
e al padre e che si rinvengono riferimenti alla madre nell'art. 30,
decreto del Presidente della Repubblica n. 396/2000 (Dichiarazione di
nascita) (3) e un riferimento al padre nell'art. 44, decreto del
Presidente della Repubblica n. 396/2000 (Riconoscimento del
nascituro).
E', altresi', vero, da un punto di vista biologico, che, al
momento del concepimento, non puo' non esservi corrispondenza tra la
madre e il genere sessuale femminile, da una parte, e tra il padre e
il genere sessuale maschile, dall'altra: - quanto alla madre, perche'
si assume esserlo la donna che ha partorito (art. 269, comma 3, del
codice civile); - quanto al padre, perche' e' il genitore che
fornisce il gamete maschile.
Sotto questa prospettiva, il caso in esame non presenta
particolarita', nel senso che non rappresenta un'eccezione alla
derivazione biologica della genitorialita': - l'attrice e'
indiscutibilmente madre, in quanto ha partorito le proprie figlie; -
la convenuta chiede sia dichiarata giudizialmente la propria
genitorialita', in quanto ha fornito il gamete maschile necessario
alla procreazione.
Cio' che occorre chiedersi, allora, e' se vi sia un qualche
indice normativo che impone che tale corrispondenza debba permanere
anche al momento del riconoscimento, cosi' impedendo al genitore che
ha fornito il proprio apporto maschile alla nascita del figlio di
ottenere il riconoscimento della propria paternita' per il solo fatto
di avere ottenuto la rettificazione di sesso da maschile a femminile;
in altri termini, se l'impianto legislativo vieti che sia dichiarata
giudizialmente la paternita' di un genitore solo perche' (divenuta)
di sesso femminile.
La risposta che questo collegio ritiene di dare a tale
interrogativo e' negativa, non rinvenendosi alcun indice normativo da
cui ricavare, implicitamente o esplicitamente, tale divieto.
Le norme citate, d'altro canto, disciplinano le condizioni per il
riconoscimento dei figli (nati fuori del matrimonio) e, pertanto, non
hanno la funzione di connotare il genere sessuale di appartenenza dei
genitori. Funzione che non assume neppure l'atto di nascita, tant'e'
che l'art. 29, decreto del Presidente della Repubblica n. 496/2000
(Atto di nascita), che si esprime con il piu' neutro termine di
genitori, prevede che riporti, dei genitori, solamente le
generalita', la cittadinanza e la residenza, ma non il sesso,
elemento essenziale solo rispetto al bambino.
Quanto sin qui argomentato permette di pervenire a una prima
coppia di conclusioni:
la convenuta non puo' assumere la qualifica di madre, poiche'
non e' (ne') il genitore che ha partorito le figlie (ne' il genitore
che ha donato il gamete femminile);
non v'e' alcuna contraddizione logica - e, va da se',
tantomeno un dato normativo ostativo o una violazione dell'identita'
di genere o dell'art. 5, legge n. 164/1982 (4) - nell'iscrivere la
convenuta M. B. quale padre delle figlie, poiche' tale definizione si
limita a rappresentarla quale genitore che ha fornito il contributo
maschile necessario alla procreazione. E, d'altro canto, questa -
che, tra l'altro, esclude che si ponga l'ostacolo costituito dalla
«attuale impossibilita' di indicare due madri unite civilmente
nell'atto di nascita formato in Italia» (Corte costituzionale n.
230/2020) - e' l'unica interpretazione costituzionalmente orientata
che puo' darsi alla normativa sulla formazione degli atti dello stato
civile e a quella codicistica in materia di riconoscimento dei figli
nati fuori dal matrimonio, pena l'impossibilita' di tutelare il
diritto del genitore biologico di riconoscere il proprio figlio e,
soprattutto, il diritto del figlio alla bi-genitorialita'.
Tale prima coppia di conclusioni, tuttavia, non permette di
accogliere la domanda di dichiarazione giudiziale di paternita', in
capo a M. B., di V. e B. P.
Osta, infatti, a tale soluzione, in primo luogo,
l'impossibilita' - gia' ripetutamente segnalata dalla Corte
costituzionale (n. 221/2019 (5) , n. 237/2019 (6) e n. 230/2020 (7)
) - di operare un'interpretazione adeguatrice anche dell'art. 5,
legge n. 40/2004 (Requisiti soggettivi) tale da permettere pure alle
coppie omosessuali (quale gia' era, quando ha fatto ricorso alla
procreazione medicalmente assistita, quella composta da attrice e
convenuta) l'accesso alle tecniche ivi disciplinate, stante
l'inequivocita' del suo tenore letterale («Fermo restando quanto
stabilito dall'art. 4, comma 1, possono accedere alle tecniche di
procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso
diverso, coniugate o conviventi, in eta' potenzialmente fertile,
entrambi viventi»).
Ne' puo' soccorrere l'istituto dell'adozione in casi particolari
ai sensi dell'art. 44, comma 1, lettera d), della legge n. 184 del
1983. E, infatti:
non e' possibile ricorrervi nel caso in esame, poiche' sia la
Suprema Corte di cassazione (8) sia la Corte costituzionale (9) ne
hanno affermato l'applicabilita' alle sole ipotesi, ancora una volta,
di madre meramente intenzionale, allo scopo di riconoscere il legame
di fatto con il partner del genitore genetico, opzione interpretativa
necessitata dal disposto dell'art. 293 del codice civile («I figli
non possono essere adottati dai loro genitori»), con la conseguenza
che, nel caso in esame, non solo l'ordinamento non sarebbe in grado
di soddisfare la legittima aspirazione della convenuta a riconoscere
le figlie di cui e' genitore biologico, ma ne comprometterebbe
irrimediabilmente ogni aspettativa di instaurare con esse un rapporto
giuridicamente tutelato;
anche qualora la Corte costituzionale ritenesse possibile
ricorrervi (10) , va richiamata la condivisibile opinione dalla
stessa gia' espressa secondo cui tale istituto - che prevede,
comunque, la necessita' dell'assenso da parte del genitore
biologico/legale - risulta insufficiente, persino nei casi in cui non
vi sia un legame genetico che lega adottante e adottando, a
scongiurare la circostanza che i nati a seguito di PMA, persino
eterologa, praticata da due donne «versano in una condizione
deteriore rispetto a quella di tutti gli altri nati, solo in ragione
dell'orientamento sessuale delle persone che hanno posto in essere il
progetto procreativo» (Corte costituzionale n. 32/2021).
5) La rilevanza della questione
Si e' spiegato, al punto precedente, perche' si ritiene infondata
la domanda - formulata in via principale dall'attrice e cui hanno
aderito la convenuta e la curatrice speciale dei minori - di
dichiarazione giudiziale di maternita' in favore della convenuta.
Rientra, tuttavia, nel thema decidendum anche la domanda di
dichiarazione giudiziale di paternita' in favore della convenuta, per
le seguenti ragioni: a) perche' l'attrice (e, allo stesso modo, la
convenuta e la curatrice speciale) ha chiesto, in via subordinata, il
riconoscimento della convenuta come genitore e - premesso che la
dichiarazione giudiziale deve essere, per il chiaro dettato
normativo, di maternita' o di paternita' - la decisione su quale
status attribuire alla convenuta attiene a una questione di
qualificazione giuridica spettante al giudice (cfr., ex multis,
Cassazione n. 10402/2024), a prescindere dalle «preferenze» espresse
dalle parti (cfr. verbale d'udienza del 18 luglio 2024); b) perche'
la curatrice speciale l'ha espressamente e tempestivamente (11)
formulata nel corso dell'ultima udienza.
Ebbene, la questione che si sottopone alla Corte e' rilevante nel
presente giudizio perche' l'attuale formulazione dell'art. 5, legge
n. 40/2004 - per come interpretata dal diritto vivente (Cassazione n.
6383/2022) -, impedendo a (tutte) le coppie omosessuali di accedere
alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, osta al
riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio da parte del
componente della coppia che ha fornito il proprio contributo genetico
maschile alla procreazione (12) , complementare a quello della madre,
e, pertanto, conseguentemente, all'accoglimento della domanda attorea
di dichiarazione giudiziale della genitorialita', possibile solo «nei
casi in cui il riconoscimento e' ammesso» (art. 269, comma 1, del
codice civile.).
Considerato che la norma censurata deve (ancora) essere applicata
per la soluzione della controversia e che un'eventuale pronuncia di
accoglimento della Corte influirebbe sul giudizio, deve, pertanto,
concludersi che questo non puo' essere definito indipendentemente
dalla risoluzione della questione.
6) Le disposizioni della legge viziate da illegittimita'
costituzionale (oggetto), le disposizioni della Costituzione che si
assumono violate (parametro) e il petitum
Gli articoli 5 (13) e 12 (14) , commi 2, 9 e 10, della legge n.
40/2004 - nella parte in cui, limitando l'accesso alle tecniche di
procreazione medicalmente assistita alle sole «coppie [...] di sesso
diverso», impediscono che vi possa ricorrere una coppia formata da
componenti dello stesso sesso allo scopo di consentire la
fecondazione omologa tra il gamete maschile di uno di essi
(crioconservato prima della rettificazione dell'attribuzione di
sesso, quando la coppia era formata da componenti di sesso diverso) e
il gamete femminile dell'altro e sanzionano, di riflesso, chiunque
applichi tali tecniche «a coppie [...] composte da soggetti dello
stesso sesso» - vanno dichiarate costituzionalmente illegittime
perche' violano le seguenti disposizioni costituzionali:
a) art. 2 («La Repubblica riconosce e garantisce i diritti
inviolabili dell'uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali
ove si svolge la sua personalita', e richiede l'adempimento dei
doveri inderogabili di solidarieta' politica, economica e sociale»),
poiche' non garantiscono ne' il diritto fondamentale dell'individuo
alla genitorialita', essendo indubitabile che l'aspirazione del
genitore biologico a essere riconosciuto come tale assurge a livello
di diritto fondamentale della persona (cfr., a contrario, Corte
costituzionale n. 230/2020), ne' il diritto fondamentale
dell'individuo all'identita' di genere (cfr. Corte costituzionale nn.
161/1985, 561/1987 e 180/2017), discriminandolo per la scelta operata
(cfr. b) ii));
b) art. 3 («Tutti i cittadini hanno pari dignita' sociale e
sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza,
di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni
personali e sociali. E' compito della Repubblica rimuovere gli
ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la
liberta' e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo
della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i
lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del
Paese»), per due motivi: i) perche' discriminano una coppia
omosessuale che abbia fatto ricorso alla fecondazione omologa
rispetto alla paragonabile situazione di una coppia eterosessuale
(cfr. 3.3. 1) e, a contrario, Corte europea dei diritti dell'uomo,
sentenza 15 marzo 2012, Gas e Dubois contro Francia); ii) perche'
discriminano la scelta del convenuto di procedere alla rettificazione
dell'attribuzione di sesso, per di piu' attribuendo valore
determinante al momento in cui tale scelta e' stata presa (se,
infatti, il convenuto avesse ottenuto la rettifica dopo la nascita
delle figlie, la sua originaria qualifica di padre, riconosciuta
dall'ordinamento, non potrebbe essere in alcun modo rimessa in
discussione a seguito della mutata attribuzione di sesso);
c) art. 31, secondo comma («La Repubblica (...) Protegge
(...) l'infanzia (...), favorendo gli istituti necessari a tale
scopo»), poiche' la tutela della filiazione e il conseguente diritto
dei figli alla bi-genitorialita' sarebbero irrimediabilmente
pregiudicati dal rigetto della pretesa del loro unico padre biologico
di riconoscerli, lasciandoli, cosi', esposti a una situazione di
incertezza giuridica nelle relazioni sociali quanto alla loro
identita' personale;
d) art. 32, primo comma («La Repubblica tutela la salute come
fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettivita',
e garantisce cure gratuite agli indigenti. (...)»), poiche'
l'impossibilita' di formare una famiglia con figli assieme al proprio
partner, nonostante la complementarita' biologica dei rispettivi
apporti procreativi, e' in grado di nuocere alla salute psicofisica
della coppia, oltreche' dei figli;
e) art. 117, primo comma («La potesta' legislativa e'
esercitata dallo Stato (...) nel rispetto (...) dei vincoli derivanti
dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali (...)»),
e i seguenti parametri interposti:
articoli 8 (15) e 14 (16) della Convenzione per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali
(CEDU), per le ragioni gia' indicate sub a), b) e c), considerato che
«La Corte EDU ha ripetutamente ricondotto all'art. 8 CEDU la garanzia
di legami affettivi stabili con chi, indipendentemente dal vincolo
biologico, abbia in concreto svolto una funzione genitoriale,
prendendosi cura del minore per un lasso di tempo sufficientemente
ampio (Corte EDU, sezione prima, sentenza del 16 luglio 2015,
Nazarenko contro Russia, paragrafo 66). Ha inoltre assimilato al
rapporto di filiazione il legame esistente tra la madre d'intenzione
e la figlia nata per procreazione assistita, cui si era sottoposta
l'allora partner (legame che "tient donc, de facto, du lien
parent-enfant"), coerentemente con la nozione di "vita familiare" di
cui al medesimo art. 8 CEDU (Corte EDU, sezione quinta, sentenza 12
novembre 2020, Honner contro Francia, paragrafo 51). La
considerazione che la tutela del preminente interesse del minore
comprende la garanzia del suo diritto all'identita' affettiva,
relazionale, sociale, fondato sulla stabilita' dei rapporti familiari
e di cura e sul loro riconoscimento giuridico e', inoltre, al centro
delle stesse pronunce "gemelle" (Corte EDU, sezione quinta, sentenze
26 giugno 2014, Mennesson contro Francia e Labassee contro Francia),
richiamate dall'odierno rimettente. In esse la Corte EDU ha ravvisato
la violazione del diritto alla vita privata del minore nel mancato
riconoscimento del legame di filiazione tra lo stesso, concepito
all'estero ricorrendo alla specifica tecnica della surrogazione di
maternita', e i genitori intenzionali, proprio in considerazione
dell'incidenza del rapporto di filiazione sulla costruzione
dell'identita' personale (Corte EDU, sezione quinta, sentenze 26
giugno 2014, Mennesson contro Francia, paragrafo 96, e Labassee
contro Francia, paragrafo 75). Tale indirizzo - confermato da
successive pronunce (fra le altre, Corte EDU, sezione quinta,
sentenza 16 luglio 2020, D. contro Francia) che hanno richiamato il
parere consultivo reso, ai sensi del protocollo n. 16, dalla Corte
EDU, grande camera, il 10 aprile 2019, relativo al riconoscimento nel
diritto interno di un rapporto di filiazione tra un minore nato da
una gestazione per altri effettuata all'estero e la madre
intenzionale, richiesto dalla Corte di cassazione francese - fonda
proprio nell'art. 8 CEDU l'obbligo degli Stati di prevedere il
riconoscimento legale del legame di filiazione tra il minore e i
genitori intenzionali» (Corte costituzionale n. 32/2021). Se, dunque,
tali principi sono stati affermati dalla Corte EDU (17) persino con
riguardo al caso del genitore «solo» intenzionale (cfr. 3.1)), non
possono che valere a fortiori nella fattispecie oggetto dell'odierno
scrutinio;
articoli 2 (18) , paragrafo 1, 17 (19) , 23 (20) e 26 (21)
del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, in
tema di divieto di discriminazione e diritto al rispetto della vita
privata e familiare, per gli stessi motivi;
articoli 2 (22) , 3 (23) e 9 (24) della Convenzione sui
diritti del fanciullo, firmata a New York il 20 novembre 1989,
ratificata e resa esecutiva con legge 27 maggio 1991, n. 176, che
impone agli Stati aderenti l'obbligo di rendere effettivi tali
diritti e di garantire la stabilita' dei legami e delle relazioni del
minore in riferimento a tutte le persone con cui quest'ultimo abbia
instaurato un rapporto personale stretto, persino in assenza di un
legame biologico.
7) Le conseguenze dell'accoglimento della questione di legittimita'
costituzionale
Resta solo da osservare come, dall'accoglimento della presente
questione di legittimita' costituzionale, che appare tutt'altro che
manifestamente infondata per le ragioni sinora enunciate, non
deriverebbero quelle conseguenze particolarmente dirompenti gia'
ritenute dal giudice delle leggi - nell'analizzare i diversi casi di
madre solo intenzionale di cui gia' s'e' detto - come riservate alla
discrezionalita' di cui il legislatore fruisce in subiecta materia e,
in particolare:
non si estenderebbe «la fecondazione eterologa (...) anche
all'"infertilita' sociale", o "relazionale", fisiologicamente propria
della coppia omosessuale femminile, conseguente alla non
complementarita' biologica delle loro componenti» (Corte
costituzionale n. 221/2019), poiche', nel caso in esame, la
fecondazione praticata e' omologa e i componenti della coppia, per
quanto a oggi appartenenti al medesimo genere sessuale, risultano,
grazie alla crioconservazione del gamete maschile, biologicamente
complementari;
non si renderebbe la PMA «una modalita' di realizzazione del
"desiderio di genitorialita'" alternativa ed equivalente al
concepimento naturale, lasciata alla libera autodeterminazione degli
interessati» (Corte costituzionale n. 221/2019), ma ci si limiterebbe
a permettere a una coppia, in origine eterosessuale, di realizzare
l'originario progetto di genitorialita' reso impraticabile, senza
quella tecnica, in ragione della scelta - libera e legittima - di uno
dei suoi componenti di ottenere la rettificazione dell'attribuzione
di sesso;
non si determinerebbe, per la sua limitata portata, come gia'
chiarita, «la diretta sconfessione, sul piano della tenuta
costituzionale, di entrambe le idee guida sottese al sistema
delineato dal legislatore del 2004, con potenziali effetti di
ricaduta sull'intera platea delle ulteriori posizioni soggettive
attualmente escluse dalle pratiche riproduttive» ne' si porrebbero
«interrogativi particolarmente delicati quanto alla sorte delle
coppie omosessuali maschili, la cui omologazione alle femminili - in
punto di diritto alla genitorialita' - richiederebbe, come gia'
accennato, che venga meno, almeno a certe condizioni, il divieto di
maternita' surrogata)» (Corte costituzionale n. 221/2019);
non si implementerebbero, infine, «integrazioni alla
disciplina vigente (...) protese a colmare un vuoto di tutela in una
materia caratterizzata da ampia discrezionalita' del legislatore»
(Corte costituzionale n. 32/2021), non potendo rientrare in tale
discrezionalita' la scelta di negare (tanto al figlio quanto al
genitore) il riconoscimento di una genitorialita' biologica frutto di
un progetto procreativo cui i componenti della coppia hanno
contribuito con i propri rispettivi autosufficienti contributi
genetici, in quanto arbitraria e irragionevole, poiche' fondata
esclusivamente sulla sopravvenuta rettificazione dell'attribuzione di
sesso da parte di uno dei suoi componenti (istituto tutelato dal
legislatore (25) ai sensi della legge n. 164/1982) e sulla sua
conseguente appartenenza al medesimo genere sessuale dell'altro.
In altri termini, e in conclusione, non si chiede alla Corte
costituzionale, come nei precedenti citati, di sconfessare l'opzione
legislativa secondo cui madre puo' essere solo uno dei due genitori
e, nello specifico, quello che ha partorito il figlio, bensi' di
dichiarare costituzionalmente illegittima l'impossibilita', per il
genitore che ha fornito il contributo maschile alla procreazione, di
essere riconosciuto come padre, pur essendo nel frattempo divenuto
donna come consentitogli dall'ordinamento, in ragione del ricorso,
insieme all'altro partner di una coppia (divenuta) omosessuale, a una
fecondazione omologa mediante procreazione medicalmente assistita.
Non l'adozione di una pronuncia c.d. manipolativa di sistema, dunque,
ma l'affermazione dell'unica soluzione costituzionalmente obbligata.
(1) «Al solo fine di assicurare l'effettivita' della tutela dei
diritti e il pieno adempimento degli obblighi derivanti
dall'unione civile tra persone dello stesso sesso, le
disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni
contenenti le parole "coniuge", "coniugi" o termini equivalenti,
ovunque ricorrono nelle leggi, negli atti aventi forza di legge,
nei regolamenti nonche' negli atti amministrativi e nei contratti
collettivi, si applicano anche ad ognuna delle parti dell'unione
civile tra persone dello stesso sesso. La disposizione di cui al
periodo precedente non si applica alle norme del codice civile
non richiamate espressamente nella presente legge, nonche' alle
disposizioni di cui alla legge 4 maggio 1983, n. 184. Resta fermo
quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme
vigenti».
(2) «I nati a seguito dell'applicazione delle tecniche di
procreazione medicalmente assistita hanno lo stato di figli o di
figli riconosciuti della coppia che ha espresso la volonta' di
ricorrere alle tecniche medesime ai sensi dell'art. 6».
(3) Ai soli fini della volonta' di non essere nominata (primo comma)
e alla determinazione del comune presso cui rendere la
dichiarazione di nascita (settimo e ottavo comma).
(4) «Le attestazioni di stato civile riferite a persona della quale
sia stata giudizialmente rettificata l'attribuzione di sesso sono
rilasciate con la sola indicazione del nuovo sesso e nome».
(5) «Entrambi i giudici rimettenti escludono la praticabilita' di una
interpretazione conforme a Costituzione delle disposizioni
censurate, ritenendo che una simile operazione ermeneutica trovi
un insormontabile ostacolo nell'univoco tenore letterale
dell'enunciato normativo. L'affermazione appare corretta.
Stabilendo che alle tecniche di PMA possano accedere solo coppie
formate da persone "di sesso diverso" (art. 5) e prevedendo
sanzioni amministrative a carico di chi le applica a coppie
"composte da soggetti dello stesso sesso"(art. 12, comma 2), la
legge n. 40 del 2004 nega in modo puntuale e inequivocabile alle
coppie omosessuali la fruizione delle tecniche considerate. Cio',
peraltro, in piena sintonia con l'ispirazione di fondo della
legge stessa, sulla quale si portera' presto l'attenzione. Opera,
dunque, il principio - ripetutamente affermato da questa Corte -
secondo il quale l'onere di interpretazione conforme viene meno,
lasciando il passo all'incidente di costituzionalita', allorche'
il tenore letterale della disposizione non consenta tale
interpretazione (ex plurimis, sentenze n. 141 del 2019, n. 268 e
n. 83 del 2017, n. 241 e n. 36 del 2016; ordinanza n. 207 del
2018)».
(6) «Per quanto espressamente disposto dall'art. 5 della predetta
legge n. 40 del 2004, le coppie dello stesso sesso non possono
accedere alle tecniche di PMA. (...) Ad opposte conclusioni
neppure puo' poi condurre la successiva legge 20 maggio 2016, n.
76 (Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso
sesso e disciplina delle convivenze), che - pur riconoscendo la
dignita' sociale e giuridica delle coppie formate da persone
dello stesso sesso - non consente, comunque, la filiazione, sia
adottiva che per fecondazione assistita, in loro favore. Dal
rinvio che il comma 20 dell'art. 1 di detta legge opera alle
disposizioni sul matrimonio (cosiddetta clausola di salvaguardia)
restano, infatti, escluse, perche' non richiamate, quelle,
appunto, che regolano la paternita', la maternita' e l'adozione
legittimante».
(7) «(...) occorre pur sempre che quelle coinvolte nel progetto di
genitorialita' cosi' condiviso siano coppie "di sesso diverso",
atteso che le coppie dello stesso sesso non possono accedere, in
Italia, alle tecniche di procreazione medicalmente assistita.
Tanto e' espressamente disposto dall'art. 5 della citata legge n.
40 del 2004: norma della quale non e' possibile l'interpretazione
adeguatrice pretesa dalle ricorrenti medesime».
(8) Cassazione n. 22179/2022 e Cassazione SS.UU. 38162/2022: «Il
minore nato all'estero mediante il ricorso alla surrogazione di
maternita' ha un diritto fondamentale al riconoscimento, anche
giuridico, del legame sorto in forza del rapporto affettivo
instaurato e vissuto con il genitore d'intenzione; tale esigenza
e' garantita attraverso l'istituto dell'adozione in casi
particolari, ai sensi dell'art. 44, comma 1, lettera d) della
legge n. 184 del 1983 che, allo stato dell'evoluzione
dell'ordinamento, rappresenta lo strumento che consente, da un
lato, di conseguire lo "status" di figlio e, dall'altro, di
riconoscere giuridicamente il legame di fatto con il "partner"
del genitore genetico che ne ha condiviso il disegno procreativo
concorrendo alla cura del bambino sin dal momento della nascita»;
Cassazione n. 25436/2023: «L'adozione in casi particolari, ex
art. 44, comma 1, lettera d) della legge n. 184 del 1983,
rappresenta lo strumento che consente al minore, nato in Italia,
a seguito di procreazione medicalmente assistita compiuta
all'estero da coppia omoaffettiva, di conseguire lo "status" di
figlio e di riconoscere giuridicamente il legame di fatto con il
genitore d'intenzione; ne consegue che il dissenso del genitore
biologico all'adozione da parte del genitore sociale deve essere
valutato esclusivamente sotto il profilo della conformita'
all'interesse del minore, con particolare riferimento al progetto
genitoriale comune, alla cura e all'accudimento svolto in comune
dalla coppia, per un congruo periodo».
(9) Corte costituzionale n. 230/2020: «(...) la giurisprudenza ha
gia' preso in considerazione l'interesse in questione, ammettendo
l'adozione cosiddetta non legittimante in favore del partner
dello stesso sesso del genitore biologico del minore, ai sensi
dell'art. 44, comma 1, lettera d), della legge 4 maggio 1983, n.
184 (Diritto del minore ad una famiglia). In questa chiave, "si
esclude che una valutazione negativa circa la sussistenza del
requisito dell'interesse del minore possa fondarsi esclusivamente
sull'orientamento sessuale del richiedente l'adozione e del suo
partner, non incidendo l'orientamento sessuale della coppia
sull'idoneita' dell'individuo all'assunzione della
responsabilita' genitoriale (Corte di cassazione, sezione prima
civile, sentenza 22 giugno 2016, n. 12962)" (sentenza n. 221 del
2019). Una diversa tutela del miglior interesse del minore, in
direzione di piu' penetranti ed estesi contenuti giuridici del
suo rapporto con la "madre intenzionale", che ne attenui il
divario tra realta' fattuale e realta' legale, e' ben possibile,
ma le forme per attuarla attengono, ancora una volta, al piano
delle opzioni rimesse alla discrezionalita' del legislatore»;
Corte costituzionale 32/2021 (cfr. infra).
(10) Come affermato, sinora, da Cassazione 6383/2022 e da Corte
europea dei diritti dell'uomo, sentenza 22 giugno 2023, ... ed
altri c. Italia, ma in casi significativamente diversi
dall'odierno: quello affrontato dalla Corte di cassazione,
analogo al caso analizzato sub 3.2); quello affrontato dalla
Corte europea dei diritti dell'uomo, analogo al caso analizzato
sub 3.1).
(11) Ex art. 183, comma 5, del codice di procedura civile., stante
che per la curatrice speciale quella rappresentava la prima
udienza successiva alla sua costituzione.
(12) Circostanza che puo' dirsi provata sulla base dei documenti
prodotti dall'attrice sub 6-7-10-13, senza che si renda
necessario l'espletamento di una CTU genetica.
(13) «Fermo restando quanto stabilito dall'art. 4, comma 1, possono
accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita
coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi,
in eta' potenzialmente fertile, entrambi viventi».
(14) «(...) 2. Chiunque a qualsiasi titolo, in violazione dell'art.
5, applica tecniche di procreazione medicalmente assistita a
coppie i cui componenti non siano entrambi viventi o uno dei cui
componenti sia minorenne ovvero che siano composte da soggetti
dello stesso sesso o non coniugati o non conviventi e' punito
con la sanzione amministrativa pecuniaria da 200.000 a 400.000
euro. (...) 9. E' disposta la sospensione da uno a tre anni
dall'esercizio professionale nei confronti dell'esercente una
professione sanitaria condannato per uno degli illeciti di cui
al presente articolo, salvo quanto previsto dal comma 7. 10.
L'autorizzazione concessa ai sensi dell'art. 10 alla struttura
al cui interno e' eseguita una delle pratiche vietate ai sensi
del presente articolo e' sospesa per un anno. Nell'ipotesi di
piu' violazioni dei divieti di cui al presente articolo o di
recidiva l'autorizzazione puo' essere revocata».
(15) Diritto al rispetto della vita privata e familiare: «1. Ogni
persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e
familiare, del proprio domicilio e della propria corrispondenza.
2. Non puo' esservi ingerenza di una autorita' pubblica
nell'esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia
prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una
societa' democratica, e' necessaria alla sicurezza nazionale,
alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla
difesa dell'ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione
della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e
delle liberta' altrui».
(16) Divieto di discriminazione: «Il godimento dei diritti e delle
liberta' riconosciuti nella presente Convenzione deve essere
assicurato senza nessuna discriminazione, in particolare quelle
fondate sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione,
le opinioni politiche o quelle di altro genere, l'origine
nazionale o sociale, l'appartenenza a una minoranza nazionale,
la ricchezza, la nascita od ogni altra condizione».
(17) Cfr. anche Corte EDU, sentenza 22 giugno 2023, Bonzano ed altri
c. Italia.
(18) «Ciascuno degli Stati parti del presente Patto si impegna a
rispettare ed a garantire a tutti gli individui che si trovino
sul suo territorio e siano sottoposti alla sua giurisdizione i
diritti riconosciuti nel presente Patto, senza distinzione
alcuna, sia essa fondata sulla razza, il colore, il sesso, la
lingua, la religione, l'opinione politica o qualsiasi altra
opinione, l'origine nazionale o sociale, la condizione
economica, la nascita o qualsiasi altra condizione».
(19) «1. Nessuno puo' essere sottoposto ad interferenze arbitrarie o
illegittime nella sua vita privata, nella sua famiglia, nella
sua casa o nella sua corrispondenza, ne' a illegittime offese al
suo onore e alla sua reputazione. 2. Ogni individuo ha diritto
ad essere tutelato dalla legge contro tali interferenze od
offese».
(20) «1. La famiglia e' il nucleo naturale e fondamentale della
societa' e ha diritto ad essere protetta dalla societa' e dallo
Stato. 2. Il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia e'
riconosciuto agli uomini e alle donne che abbiano l'eta' per
contrarre matrimonio. 3. Il matrimonio non puo' essere celebrato
senza il libero e pieno consenso dei futuri coniugi. 4. Gli
Stati parti del presente Patto devono prendere misure idonee a
garantire la parita' di diritti e di responsabilita' dei coniugi
riguardo al matrimonio, durante il matrimonio e al momento del
suo scioglimento. In caso di scioglimento, deve essere
assicurata ai figli la protezione necessaria».
(21) «Tutti gli individui sono eguali dinanzi alla legge e hanno
diritto, senza alcuna discriminazione, ad una eguale tutela da
parte della legge. A questo riguardo, la legge deve proibire
qualsiasi discriminazione e garantire a tutti gli individui una
tutela eguale ed effettiva contro ogni discriminazione, sia essa
fondata sulla razza, il colore, il sesso, la lingua, la
religione, l'opinione politica o qualsiasi altra opinione,
l'origine nazionale o sociale, la condizione economica, la
nascita o qualsiasi altra condizione».
(22) «Gli Stati parti si impegnano a rispettare i diritti enunciati
nella presente Convenzione e a garantirli a ogni fanciullo che
dipende dalla loro giurisdizione, senza distinzione di sorta e a
prescindere da ogni considerazione di razza, di colore, di
sesso, di lingua, di religione, di opinione politica o altra del
fanciullo o dei suoi genitori o rappresentanti legali, dalla
loro origine nazionale, etnica o sociale, dalla loro situazione
finanziaria, dalla loro incapacita', dalla loro nascita o da
ogni altra circostanza. Gli Stati parti adottano tutti i
provvedimenti appropriati affinche' il fanciullo sia
effettivamente tutelato contro ogni forma di discriminazione o
di sanzione motivate dalla condizione sociale, dalle attivita',
opinioni professate o convinzioni dei suoi genitori, dei suoi
rappresentanti legali o dei suoi familiari».
(23) «In tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza
delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei
tribunali, delle autorita' amministrative o degli organi
legislativi, l'interesse superiore del fanciullo deve essere una
considerazione preminente. Gli Stati parti si impegnano ad
assicurare al fanciullo la protezione e le cure necessarie al
suo benessere, in considerazione dei diritti e dei doveri dei
suoi genitori, dei suoi tutori o di altre persone che hanno la
sua responsabilita' legale, e a tal fine essi adottano tutti i
provvedimenti legislativi e amministrativi appropriati. (...)».
(24) «Gli Stati parti vigilano affinche' il fanciullo non sia
separato dai suoi genitori contro la loro volonta' a meno che le
autorita' competenti non decidano, sotto riserva di revisione
giudiziaria e conformemente con le leggi di procedura
applicabili, che questa separazione e' necessaria nell'interesse
preminente del fanciullo. Una decisione in questo senso puo'
essere necessaria in taluni casi particolari, ad esempio quando
i genitori maltrattino o trascurino il fanciullo, oppure se
vivano separati e una decisione debba essere presa riguardo al
luogo di residenza del fanciullo. (...) Gli Stati parti
rispettano il diritto del fanciullo separato da entrambi i
genitori o da uno di essi di intrattenere regolarmente rapporti
personali e contatti diretti con entrambi i genitori, a meno che
cio' non sia contrario all'interesse preminente del fanciullo.
(...)».
(25) Cosi' come e' lo stesso legislatore della legge n. 40/2004 (art.
9) a riconoscere l'interesse a mantenere il legame genitoriale
acquisito, anche eventualmente in contrasto con la verita'
biologica della procreazione (Corte costituzionale n. 127/2020).
P.Q.M.
Visto l'art. 23, legge n. 87/1953:
dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
sospende il giudizio in corso;
ordina la notifica, a cura della cancelleria, della presente
ordinanza alle parti, alla curatrice speciale, al pubblico ministero,
al Presidente del Consiglio dei ministri e ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento.
Cosi' deciso in Como, nella Camera di consiglio del 24
luglio 2024
La Presidente: Cao
Il Giudice estensore: Azzi