N. 153 ORDINANZA (Atto di promovimento) 18 giugno 2024
Ordinanza del 18 giugno 2024 del Tribunale di Roma nel procedimento
civile promosso da Lorenzo Accetta e altri contro Italia Trasporto
Aereo S.p.a. - ITA Airways.
Lavoro - Impresa e imprenditore - Azienda - Disposizioni di
interpretazione autentica in materia di cessione di complessi
aziendali da parte di aziende ammesse alla procedura di
amministrazione straordinaria - Cessioni attuate in esecuzione del
programma di cui all'art. 27, comma 2, lettere a) e b-bis), del
decreto legislativo n. 270 del 1999, effettuate in base a decisioni
della Commissione europea che escludono la continuita' economica
fra cedente e cessionario - Previsione che l'art. 56, comma 3-bis,
del medesimo decreto legislativo si interpreta nel senso che tali
cessioni si intendono in ogni caso effettuate in vista della
liquidazione dei beni del cedente e non costituiscono trasferimento
di azienda, di ramo o di parti dell'azienda, ai sensi dell'art.
2112 del codice civile - Inapplicabilita' della disciplina prevista
per la prosecuzione dei rapporti di lavoro nei casi di
trasferimento di azienda o di un suo ramo.
- Decreto-legge 29 settembre 2023, n. 131 (Misure urgenti in materia
di energia, interventi per sostenere il potere di acquisto e a
tutela del risparmio), art. 6, nel testo modificato dalla legge di
conversione 27 novembre 2023, n. 169.
(GU n. 36 del 04-09-2024)
TRIBUNALE DI ROMA
Sezione Lavoro
In persona del giudice del lavoro dott.ssa Tiziana Orru nel
procedimento promosso da:
Lorenzo Accetta, Giulio Bondanese, Fabrizio Crudi, Stefania
Maria Vittoria Dominijanni, Gianluca Falanga, Simona Fugazza, Antonio
Linetti, Andrea Malinverni, Rosanna Natale, Marina Prospitti, Paolo
Santelli, rappresentati e difesi dagli avv.ti Antonino Galletti,
Massimiliano Bezzi e Gianluca Caputo, ricorrenti;
Nei confronti di Italia Trasporto Aereo S.p.a. - ITA Airways in
persona del Chief Legal & Compliance Officer e procuratore pro
tempore, Paolo Massimiliano Quaini rappresentata e difesa dagli
avv.ti prof. Marco Marazza, Domenico De Feo e Massimo Luciani,
convenuta;
Ha emesso la seguente ordinanza sulle conclusioni rassegnate
dalle parti:
per i ricorrenti: «Piaccia al Tribunale adito, nella persona
del giudice designato, disattesa ogni diversa e contraria istanza, in
via principale e nel merito,
a) accertare e riqualificare l'operazione posta in essere
tra Alitalia - SAI S.p.a. in AS, in persona dei commissari
straordinari pro tempore, ed Italia Trasporto Aereo S.p.a., in
persona del legale rappresentante pro tempore, e denominata inter
partes «acquisizione asset (o lotto o area o perimetro o settore o
business unit) Aviation» come trasferimento di ramo d'azienda ai fini
e per gli effetti di cui all'art. 2112 del codice civile, anche alla
luce dei rilievi costituzionali espressi nel corpo del ricorso;
b) accertare e dichiarare, per i motivi esposti in
narrativa, la prosecuzione del rapporto di lavoro tra i ricorrenti e
la societa' resistente, senza soluzione di continuita' ed a identiche
condizioni normative e retributive, con gli effetti di cui all'art.
2112 del codice civile oltreche' della direttiva 23/2001/CE, dal 15
ottobre 2021 o dalla diversa data che verra' accertata
giudizialmente, tra Alitalia - SAI S.p.a. in AS, in persona dei
CC.SS. pro tempore, ed Italia Trasporto Aereo S.p.a., in persona del
l.r.p.t.;
c) per l'effetto, condannare Italia Trasporto Aereo S.p.a.,
in persona del l.r.p.t., al ripristino del rapporto di lavoro con i
ricorrenti, nonche' alla regolarizzazione sotto ogni profilo,
retributivo e contributivo, del rapporto di lavoro tra la stessa ed i
ricorrenti, assumendoli sulla base dei parametri di legge e
contrattual-collettivi, come in ricorso precisati;
d) condannare, altresi', ITA Spa, in persona del l.r.p.t.
alla corresponsione in favore dei ricorrenti dei trattamenti
retributivi maturati dalla data del mancato trasferimento del
rapporto di lavoro in capo alla cessionaria (15 ottobre 2021) fino al
di' dell'effettivo ripristino del rapporto - assumendo come parametro
retributivo di riferimento la retribuzione lorda media mensile
dell'anno 2019 (relativa ai mesi di prestazione effettiva) o comunque
dell'ultima annualita' utile per ciascun ricorrente - o della diversa
somma maggiore o minore ritenuta di giustizia, oltre rivalutazione ed
interessi dalla maturazione dei singoli crediti al saldo, vuoi a
titolo di adempimento del contratto di lavoro vuoi di risarcimento
danni, nonche' al versamento dei contributi previdenziali ed
assistenziali per il medesimo periodo; Con vittoria di spese,
competenze ed onorari, oltre accessori di legge, spese generali,
Cassa ed IVA»;
per la societa' convenuta: in via principale e nel merito,
accertare e dichiarare l'inammissibilita' del ricorso introduttivo
del presente giudizio, per le ragioni di cui alla presente memoria
difensiva, nei termini visti in narrativa e, comunque, rigettare
integralmente le domande formulate nel ricorso, in quanto infondate
in fatto e in diritto; in ogni caso, dichiarare la manifesta
inammissibilita' e, comunque, la manifesta infondatezza delle
questioni di legittimita' costituzionale, per le ragioni sopra
esposte; condannare i ricorrenti al pagamento delle spese di lite.
- 1 -
I ricorrenti dipendenti di Alitalia in amministrazione
straordinaria attualmente sospesi in CIGS a zero ore dal 15 ottobre
2021, agiscono per ottenere il trasferimento del loro rapporto di
lavoro ai sensi dell'art. 2112 del codice civile alla societa'
convenuta ITA S.p.a.
A tal fine deducono:
di essere stati addetti alle attivita' di terra con mansioni
riconducibili ai livelli di inquadramento descritti all'art. 6 CCNL,
Parte Speciale Vettori, Sezione Terza, tutte afferenti all'attivita'
del ramo Aviation, personale di terra, in quanto allo stesso
strettamente connesse per ragioni di adibizione e funzione;
che il 14 ottobre 2021 Alitalia operava il suo ultimo volo e
il giorno successivo Ita proseguiva senza soluzione di continuita'
l'attivita' di trasporto aereo gia' svolta da Alitalia utilizzando i
medesimi aeromobili, impiegando quasi esclusivamente (per il 99%)
personale navigante e di terra proveniente da A. (assunto a decorrere
dal 15 ottobre 2021, previa risoluzione del rapporto di lavoro con
Alitalia), utilizzando gli stessi slot assegnati sino al giorno prima
ad Alitalia, continuando a operare le stesse rotte e gli stessi voli;
che il contratto di cessione del comparto Aviation del 14
ottobre 2021 configura una cessione di ramo di azienda ai sensi
dell'art. 2112 del codice civile avendo determinato la continuita'
nell'esercizio dell'attivita' imprenditoriale tra Alitalia e Ita con
conseguente impossibilita' della qualificazione giuridica
dell'operazione come mera «cessione di singoli beni e/o rapporti»;
che il trasferimento non puo' considerarsi insussistente per
il solo fatto che la convenuta ha acquisito separatamente i beni
(aeromobili, slot,) utilizzati da Alitalia e ha assunto ex novo
alcuni dipendenti della cedente, ne' perche' detta acquisizione
avrebbe riguardato una parte e non tutti i beni organizzati dalla
cedente a formare il ramo Aviation;
che a tal fine non e' rilevante la decisione della
Commissione europea resa in materia di «aiuti di stato» sa.58173 -
2021 n;
che non e' applicabile al caso di specie ne' l'art. 56, comma
3-bis decreto legislativo n. 270 del 1999 (1) per intervenuta
abrogazione ex art. 15 preleggi ed in ogni caso per incompatibilita'
anche con il quadro normativo nazionale ed europeo vigente; ne'
l'art. 5, comma 2-ter, decreto-legge n. 347 del 2003 (c.d. decreto
Marzano) (2) per insussistenza dei presupposti di fatto, ne' l'art.
6, comma 1, decreto-legge 29 settembre 2023, n. 131 (3) , trattandosi
di norma innovativa sopravvenuta, con riferimento alla quale hanno
sollevato dubbi di costituzionalita' nella parte in cui si auto
qualifica di natura interpretativa;
che pertanto deve essere inderogabilmente applicato l'art.
2112 del codice civile con conseguente diritto al passaggio
automatico alle dipendenze di Italia trasporto aereo S.p.a. per
effetto della natura solo formalmente liquidatoria della procedura di
amministrazione straordinaria di Alitalia e la sostanziale
prosecuzione dell'attivita' di impresa fino alla cessione del ramo
d'azienda.
La societa' convenuta ha resistito eccependo in via preliminare
l'inammissibilita' della domanda per carenza di allegazioni e prove;
l'inapplicabilita' dell'art. 2112 per carenza dei presupposti di
fatto trattandosi della cessione di singoli beni ed in ogni caso
trattandosi di una procedura di amministrazione straordinaria con
finalita' liquidatoria, la vincolativita' della decisione della
Commissione europea ed infine l'applicazione dell'art. 6, comma 1
convertito in legge n. 169/2003 trattandosi di norma interpretativa.
- 2 -
Ai fini di un compiuto inquadramento della vicenda, risulta
necessario chiarire il contesto di riferimento.
2. 1) La fase iniziale della procedura di amministrazione
straordinaria di Alitalia (il Programma 2018)
In data 2 maggio 2017, il consiglio di amministrazione di
Alitalia ha deliberato la richiesta di ammissione della Societa' alla
procedura di amministrazione straordinaria di cui al decreto-legge n.
347/2003. In accoglimento dell'istanza, con decreto del MISE emesso
in pari data 2 maggio 2017 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale -
Serie generale - n. 104 del 6 maggio 2017, Alitalia e' stata ammessa
alla procedura di amministrazione straordinaria di cui al
decreto-legge n. 347/2003. Il Tribunale di Civitavecchia, sezione
fallimentare, con sentenza n. 17/2017 dell'11 maggio 2017, ha
dichiarato l'insolvenza di Alitalia ai sensi dell'art. 4 del
decreto-legge n. 347/2003. Con successivo decreto del MISE in data 12
maggio 2017, CityLiner e' stata anch'essa ammessa, su istanza di
Alitalia, alla procedura di amministrazione straordinaria ai sensi
dell'art. 3, comma 3, del decreto-legge n. 347/2003.
In data 27 gennaio 2018 i commissari straordinari hanno
sottoposto alla valutazione del MISE il programma di cessione,
previsto dall'art. 27, comma 2, lettera a), del decreto legislativo
n. 270/1999, individuato quale strumento per il raggiungimento delle
finalita' conservative del patrimonio produttivo, mediante
prosecuzione, riattivazione o riconversione delle attivita'
imprenditoriali di cui all'art. 1 del decreto legislativo n. 270/1999
e redatto secondo quanto previsto dagli articoli 54 e seguenti dello
stesso decreto e dalle applicabili disposizioni del decreto-legge n.
347/2003 (d'ora innanzi, il Programma 2018). Per quanto riguarda il
contenuto del Programma 2018, si rileva che esso aveva ad oggetto le
due societa' in A.S. Preso atto, infatti, degli stretti legami
societari ed imprenditoriali esistenti tra le societa' in A.S., e'
stato predisposto ai sensi dell'art. 3, comma 3-bis, del
decreto-legge n. 347/2003 un unico Programma, fermo restando il
principio di autonomia delle masse attive e passive delle singole
societa'. Per quanto riguarda, infine, le prospettive temporali di
prosecuzione dell'attivita' d'impresa delle societa' in A.S., detto
Programma 2018, ai sensi di quanto previsto dall'art. 27, comma 2,
lettera a), del decreto legislativo n. 270 del 1999, sara' attuato
sulla base di un programma di prosecuzione dell'esercizio
dell'impresa della durata non superiore a dodici mesi
dall'autorizzazione del Programma. Con decreto del 23 marzo 2018 il
MISE ha autorizzato l'esecuzione del sopra citato Programma di
cessione dei complessi aziendali di Alitalia e CityLiner. In data 26
marzo 2018 viene depositato presso il Tribunale di Civitavecchia. Il
Ministro dello sviluppo economico, previo parere positivo da parte
del Comitato di sorveglianza, con decreto del 7 maggio 2019 ha
accolto l'istanza disponendo la proroga del termine di esecuzione del
Programma al 23 marzo 2020. Successivamente, con istanza presentata
in data 22 gennaio 2020, il Commissario straordinario delle societa'
in A.S., richiamato lo sviluppo del precedente tentativo di cessione
dei complessi aziendali conclusosi con esito negativo, ha chiesto la
proroga per ulteriori dodici mesi del termine di esecuzione del
Programma, tenuto conto della necessita' di integrare il Programma
gia' approvato mediante un piano avente ad oggetto le iniziative e
gli interventi di riorganizzazione ed efficientamento della struttura
e delle attivita' aziendali (il «Piano di efficientamento») in
ossequio al disposto del decreto-legge n. 137/2019, e in termini
sostanzialmente contestuali, avviare una nuova procedura di cessione,
previa ulteriore sollecitazione del mercato, nel rispetto dei
principi di parita' di trattamento, trasparenza e non discriminazione
con la precisazione che sarebbero state «ammesse offerte per lotti
distinti come di seguito specificato.. (a) alle attivita' aziendali
unitariamente considerate ("Lotto Unico"); ovvero, alternativamente
(b) alle attivita' di aviation ("Lotto Aviation"); e/o (c) alle
attivita' di handling ("Lotto Handling"); e/o (d) alle attivita' di
manutenzione (il "Lotto Manutenzione")", e con l'ulteriore
chiarimento per cui "le manifestazioni di interesse aventi ad oggetto
un perimetro aziendale diverso da quello rappresentato nei lotti
sopradescritti" sarebbero state "ammesse alla successiva fase in
assenza di offerte relative al Lotto Unico o ai lotti ove insistano
beni, rapporti o attivita' oggetto di interesse».
I lotti risultavano cosi' definiti: «il Lotto Aviation comprende
beni e rapporti giuridici destinati alle attivita' di trasporto aereo
delle societa' in S., come risultanti dagli interventi di
riorganizzazione ed efficientamento di cui al precedente paragrafo
1.3. Il Lotto Handling comprende beni e rapporti giuridici delle
societa' in S. destinati allo svolgimento dei servizi in aeroporto
per l'assistenza a terra a terzi. Il Lotto Manutenzione comprende i
beni e i rapporti giuridici destinati alle attivita' di manutenzione
degli aeromobili. Il Lotto Unico comprende tutti i beni e i rapporti
giuridici ricompresi nel Lotto Aviation, nel Lotto Handling e nel
Lotto Manutenzioni».
L'avviso precisava, altresi', che «per quanto concerne i rapporti
di lavoro del personale attualmente alle dipendenze delle societa' in
A.S. avrebbero trovato applicazione, conformemente a quanto previsto
dall'art. 63, comma 4, del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270,
le norme applicabili alle cessioni aziendali realizzate nell'ambito
delle procedure di amministrazione straordinaria delle grandi imprese
in stato di insolvenza nonche' quanto previsto dall'art. 1, comma 4,
del decreto-legge 2 dicembre 2019, n. 137, convertito con
modificazioni dalla legge 30 gennaio 2020, n. 2».
Il Ministro dello sviluppo economico, in accoglimento della gia'
menzionata istanza, ha disposto la proroga per ulteriori dodici mesi,
e, dunque, sino a tutto il 23 marzo 2021, del termine di esecuzione
del Programma con proprio decreto in data 25 febbraio 2020.
2.2 - La costituzione di ITA S.p.a.
Contestualmente, con l'art. 79, comma 3, decreto-legge n. 18 del
2020 (sostituito dall'art. 202, comma 1, lettera b), decreto-legge n.
34 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 77 del 2020
e successivamente modificato dall'art. 87, comma 1, lettera a),
decreto-legge n. 104 del 2020, convertito con modificazioni dalla
legge n. 126 del 2020) - rubricato «Misure urgenti per il trasporto
aereo» - e' stata «autorizzata la costituzione di una nuova societa'
interamente controllata dal Ministero dell'economia e delle finanze
ovvero controllata da una societa' a prevalente partecipazione
pubblica anche indiretta», per «l'esercizio dell'attivita' d'impresa
nel settore del trasporto aereo di persone e merci», con la
precisazione che «l'esercizio dell'attivita' sarebbe stato
subordinato alle valutazioni della Commissione europea». Con decreto
interministeriale del 9 ottobre 2020, registrato il 30 ottobre 2020,
e' stata costituita «Italia Trasporto Aereo Spa», controllata al 100
per cento dal MEF allo scopo di rilevare gli asset del lotto Aviation
da Alitalia e far nascere una nuova compagnia di bandiera: in data 23
novembre 2020 veniva adottato lo statuto di ITA, ove era chiarito che
«4. Ai fini della costituzione della societa' di cui al comma 3, con
decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con
il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, il Ministro dello
sviluppo economico e il Ministro del lavoro e delle politiche
sociali, sottoposto alla registrazione della Corte dei conti, che
rappresenta l'atto costitutivo della societa', sono definiti
l'oggetto sociale, il capitale sociale iniziale e ogni altro elemento
necessario per la costituzione e il funzionamento della societa'. Con
lo stesso decreto e', altresi', approvato lo statuto della societa',
sono nominati gli organi sociali per il primo periodo di durata in
carica, sono stabilite le remunerazioni degli stessi organi ai sensi
dell'art. 2389, primo comma, del codice civile, e sono definiti i
criteri, in riferimento al mercato, per la remunerazione degli
amministratori investiti di particolari cariche da parte del
consiglio di amministrazione ai sensi dell'art. 2389, terzo comma,
del codice civile. Le successive modifiche allo statuto e le
successive nomine dei componenti degli organi sociali sono deliberate
a norma del codice civile. Il Ministero dell'economia e delle finanze
e' autorizzato a partecipare al capitale sociale e a rafforzare la
dotazione patrimoniale della societa' di cui al presente comma con un
apporto complessivo di 3.000 milioni di euro, da sottoscrivere
nell'anno 2020 e versare anche in piu' fasi e per successivi aumenti
di capitale o della dotazione patrimoniale, anche tramite societa' a
prevalente partecipazione pubblica. 4-bis In sede di prima
applicazione della presente disposizione, e' autorizzata, con le
modalita' di cui al comma 4, la costituzione della societa' anche ai
fini dell'elaborazione del piano industriale. Il capitale sociale
iniziale e' determinato in 20 milioni di euro, cui si provvede a
valere sul fondo di cui al comma 7. Il consiglio di amministrazione
della societa' redige ed approva, entro trenta giorni dalla
costituzione della societa', un piano industriale di sviluppo e
ampliamento dell'offerta, che include strategie strutturali di
prodotto. Il piano industriale puo' prevedere la costituzione di una
o piu' societa' controllate o partecipate per la gestione dei singoli
rami di attivita' e per lo sviluppo di sinergie e alleanze con altri
soggetti pubblici e privati, nazionali ed esteri, nonche' l'acquisto
o l'affitto, anche a trattativa diretta, di rami d'azienda di imprese
titolari di licenza di trasporto aereo rilasciata dall'Ente nazionale
per l'aviazione civile, anche in amministrazione straordinaria. Il
piano e' trasmesso alla Commissione europea per le valutazioni di
competenza, nonche' alle Camere per l'espressione del parere da parte
delle Commissioni parlamentari competenti per materia. Le Commissioni
parlamentari competenti esprimono parere motivato nel termine
perentorio di trenta giorni dalla data di assegnazione, decorso il
quale si prescinde dallo stesso. La societa' procede all'integrazione
o alla modifica del piano industriale, tenendo conto della decisione
della Commissione europea. 4-ter. Ai fini della prestazione di
servizi pubblici essenziali di rilevanza sociale, e nell'ottica della
continuita' territoriale, la societa' di cui al comma 3, ovvero le
societa' dalla stessa controllate o partecipate, stipula, nel limite
delle risorse disponibili, apposito contratto di servizio con il
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il
Ministero dell'economia e delle finanze e con il Ministero dello
sviluppo economico, e con gli enti pubblici territorialmente
competenti, anche subentrando nei contratti gia' stipulati per le
medesime finalita' dalle imprese di cui all'ultimo periodo del comma
4-bis 5. Alla societa' di cui al comma 3 e alle societa' dalla stessa
partecipate o controllate non si applicano le disposizioni previste
dal decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, e dall'articolo
23-bis del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con
modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214».
2.3 Le interlocuzioni con la Commissione europea e la decisione
SA.58173 (in materia di aiuti di Stato) della Direzione concorrenza
Il 20 luglio 2020, l'Italia ha presentato alla Commissione
europea il piano industriale redatto per Ita S.p.a. «che avrebbe
dovuto acquisire beni da Alitalia - societa' A.I. S.p.a. in
amministrazione straordinaria».
Secondo quanto rappresentato alla Commissione europea, «alcuni
beni» di Alitalia S.p.a. sarebbero stati trasferiti a Ita S.p.a. «in
fase di negoziazione diretta, mentre altri beni» sarebbero stati
«appaltati», con la precisazione che «i trasferimenti mediante
trattative dirette e gare d'appalto non avrebbero coperto tutti i
beni di Alitalia. Per un certo periodo dopo le negoziazioni dirette e
le gare, Alitalia avrebbe continuato ad esistere come entita'
giuridica e i commissari straordinari avrebbero gestito i beni
residui in conformita' con la legislazione italiana pertinente». Tra
i beni e i diritti trasferiti da Alitalia S.p.a. a Ita S.p.a. vi
sarebbero stati «il leasing di 52 aeromobili, i relativi slot e altri
beni correlati. In particolare, l'attivita' di trasporto aereo sara'
trasferita sulla base di negoziati diretti. A tal fine Alitalia e Ita
intendono stipulare un contratto di compravendita che sara' concluso
prima del lancio delle operazioni di volo di Ita, previsto per il 15
ottobre 2021».
Secondo il piano aziendale presentato in sede europea, «in fase
di start-up ad Ita sarebbero stati trasferiti slot commisurati alla
flotta rilevata da Alitalia».
In particolare, per evitare la continuita' economica tra Alitalia
e Ita, l'Italia si e' impegnata a: vendere almeno i seguenti beni di
Alitalia mediante gare d'appalto aperte, trasparenti non
discriminatorie e incondizionate: (a) l'unita' aziendale di
manutenzione di Alitalia, per la quale Ita sara' autorizzata a fare
offerte per una quota di minoranza (non dando ad Ita il controllo sul
business manutenzione) ma non sara' autorizzata a fare offerte per
una quota di maggioranza di controllo, (b) per l'unita' aziendale di
assistenza a terra di Alitalia, che sara' suddivisa in lotti e Ita
sara' autorizzata a presentare offerte per la maggioranza delle
attivita' di assistenza a terra nell'aeroporto di Roma Fiumicino, (c)
per il programma di fidelizzazione Millemiglia di Alitalia, in cui
Ita sara' esclusa dall'offerta, (d) il marchio di Alitalia dove Ita
potra' fare offerte. Inoltre, l'Italia garantira' che Ita non
acquisisca una maggioranza (di controllo) nell'attivita' di
manutenzione di Alitalia o nel programma di fidelizzazione di
Alitalia almeno fino al 1° gennaio 2026. Inoltre, per quanto riguarda
l'unita' aziendale di trasporto aereo di Alitalia, l'Italia si
impegna a garantire che: a) la flotta di Ita all'inizio delle sue
operazioni non superera' 52 aeromobili e dopo il trasferimento
iniziale di aeromobili da Alitalia, Ita si rifornira' di tutti gli
altri suoi aeromobili dal mercato; b) non ci sara' alcun
trasferimento di informazioni sui clienti da Alitalia a Ita; c) Ita
assumera' personale dal mercato con nuovi contratti di lavoro, in
base alle condizioni di mercato. Il numero del personale assunto non
superera' 2800 nel 2021 e 5750 nel 2022; d) Ita non rilevera' i
biglietti prepagati da A.; e) Ita creera' un proprio sito web rivolto
ai propri clienti, utilizzando un dominio separato da Alitalia.com
Tuttavia, a causa di vincoli tecnici, le prenotazioni effettuate
tramite il sito web di Ita possono essere reindirizzate ad
Alitalia.com Ita allo scopo di finalizzare la prenotazione o
l'acquisto di biglietti. Se Ita acquisisce il marchio e Alitalia ha
cessato le sue attivita' Ita puo' anche utilizzare il sito web e il
nome di dominio di Alitalia.com per la sua interfaccia con i propri
clienti. L'Italia si impegna a far si' che Ita non applichi le
condizioni di lavoro che erano applicabili ai dipendenti di Ita.
L'Italia si impegna a non effettuare un apporto di capitale in Ita
superiore a 1,35 miliardi di euro, con una prima tranche di 700
milioni di euro nel 2021, una seconda tranche di 400 milioni di euro
nel 2022 e una terza tranche di 250 milioni di euro nel 2023, come
indicato nel piano aziendale. Infine, per quanto riguarda gli slot,
l'Italia si impegna a garantire che: (a) ci sara' proporzionalita'
tra il volume di slot da trasferire e la capacita' di volo da
acquisire da Alitalia; (b) Ita gestira' gli slot trasferiti da
Alitalia fin dalla fase di start-up. In particolare, l'Italia si
impegna a garantire, aeroporto per aeroporto: - Milano Linate: Ita
non otterra' piu' di 175 slot giornalieri o 24 aeromobili
equivalenti. Qualora Ita basi meno aeromobili nell'Aeroporto di
Milano Linate nella fase di start up, il numero di slot giornalieri
da trasferire sara' proporzionalmente ridotto; - Roma-Fiumicino: Ita
non otterra' piu' slot di quelli da utilizzare in fase di start-up,
ovvero 178 slot giornalieri. Qualora Ita basi nell'Aeroporto di Roma
un numero di aeromobili inferiore nella fase di start-up rispetto
all'equivalente di 178 slot giornalieri, il numero di slot
giornalieri da trasferire sara' proporzionalmente ridotto; - altri
aeroporti coordinati in Italia e in altri stati membri dell'UE/SEE in
cui Ita intende operare: si applicheranno le stesse condizioni
(proporzionalita' e utilizzo a partire dalla fase di start-up».
La Commissione europea con lettera del 15 luglio 2021 ha
notificato all'Italia la seguente
8. Conclusione
La Commissione ha pertanto deciso che:
fermo restando il pieno rispetto degli impegni assunti
dall'Italia, compreso che il trasferimento degli asset di Alitalia
sara' effettuato a condizioni di mercato, il trasferimento di alcuni
asset di Alitalia ad ITA come descritto nella presente decisione non
portera' alla continuita' economica tra Alitalia e ITA;
l'apporto di capitale in ITA, secondo il calendario
notificato e alla luce del piano industriale presentato, non crea un
vantaggio per ITA e pertanto non costituisce aiuto di Stato.
2.4) La fase successiva della procedura di amministrazione
straordinaria di Alitalia (il Programma 2021)
Preso atto di quanto sopra, «Alitalia ha presentato al Comitato
di sorveglianza ed al Ministero dello sviluppo economico istanza
volta a chiedere la revoca della procedura ad evidenza pubblica
avviata a marzo 2020. Il Comitato di sorveglianza ha dapprima
richiesto un approfondimento sui motivi della gia' menzionata istanza
nella seduta del 9 dicembre 2020 e, successivamente alla ricezione
dei chiarimenti necessari, ha espresso parere favorevole alla revoca
della gara, previa autorizzazione del Ministero dello sviluppo
economico, con verbale in data 23 dicembre 2020. In data 28 dicembre
2020, la gestione commissariale ha dunque presentato istanza di
revoca della gara al Ministero dello sviluppo economico, per poter
definire i successivi adempimenti nell'ambito del programma di
cessione dei complessi aziendali.
A seguito delle modifiche normative intervenute ad opera
dell'art. 11-quater del decreto-legge del 25 maggio 2021, n. 73
(Disposizioni in materia di Alitalia - Societa' aerea italiana
S.p.a.) (4) l'A.S. di Alitalia, nel 2021, ha redatto un nuovo
Programma a modifica del Programma di cessione gia' autorizzato dal
Ministero dello sviluppo economico: la presente modifica prevede,
alla luce del mutato contesto fattuale e normativo, l'articolazione
all'interno di un unico documento, di distinti programmi di cessione
e la differenziazione nei seguenti termini: a) la cessione di
complessi di beni e contratti, costituenti il c.d. perimetro
Aviation, ai sensi dell'art. 27, comma 2, lettera b-bis), decreto
legislativo n. 270/1999 al valore stabilito di euro 1,00 oltre IVA
(un euro). (cfr. Parte B), par. 3); b) le cessioni dei complessi
aziendali costituenti i rami Handling e maintenance ai sensi
dell'art. 27, comma 2, lettera a), decreto legislativo n. 270/1999
(cfr. Parte B), par. 4); c) il piano di liquidazione dei beni non
funzionali all'esercizio dell'impresa, per effetto di quanto
convenuto dal Governo italiano con la Commissione europea e di quanto
non rientrante nell'alveo del perimetro del piano proposto da Italia
Trasporto Aereo S.p.a.».
Con riferimento al personale di Alitalia il Programma 2021 ha
espressamente previsto che Alla luce del contesto legislativo sopra
riepilogato ed ai sensi della decisione della Commissione europea,
cui il presente programma deve conformarsi, e con riferimento
specifico alla sorte dei rapporti di lavoro, e' stato previsto che
ITA effettui le assunzioni ex novo per proprio personale mediante
selezione di candidature volontariamente presentate da ogni
potenziale interessato sul portale appositamente messo a disposizione
(https://cving.com/itajobs), adottando un nuovo contratto di lavoro,
basato su condizioni di mercato. Il numero delle persone oggetto di
assunzione non sara' superiore alle 2.800 unita' nel 2021 e alle
5.750 unita' nel 2022 (cfr. comfort letter della Commissione europea,
pag. 4).
2.5) Le intese preliminari e la cessione del «perimetro Aviation»
Dalla lettura del Programma 2021 si evince che in data 24 agosto
2021 Ita ha formulato un'offerta vincolante finalizzata
all'acquisizione del perimetro Aviation accettata
dall'Amministrazione straordinaria di Alitalia con pec del 31 agosto
2021.
In data 23 agosto 2021, Ita convocava le sigle sindacali per il
25 agosto successivo comunicando l'intenzione di procedere
all'acquisizione dell'Asset «Aviation», nonche' quella di procedere
all'assunzione ex novo di personale anche tra i dipendenti di
Alitalia in A.S. Lo stesso faceva Alitalia il 24 agosto 2021. In data
25 agosto 2021 avevano inizio gli incontri tra le societa' e le
organizzazioni sindacali, che proseguivano fino al successivo 8
settembre e all'esito degli incontri le parti sottoscrivevano un
verbale in cui affermavano non sussistere i presupposti per il
raggiungimento di un accordo e consideravano chiusa, con un mancato
accordo, la procedura di informazione e consultazione sindacale ex
art. 47 della legge n. 428 del 1990.
Contestualmente a partire dal 26 agosto 2021 Ita, al fine della
formazione dell'organico necessario all'avvio dell'operativita'
prevista per il 15 ottobre 2021, attuava una campagna di selezione
del personale attraverso il portale-piattaforma telematica «CVingp»,
al fine di coprire l'organico da assumere entro il 15 ottobre 2021,
data di inizio operativita'.
Ita ha ottenuto dall'ENAC, in data 18 agosto 2021, il rilascio
delle certificazioni funzionali all'avvio della propria attivita'
operativa.
2.6. Il contratto di cessione del perimetro Aviation
In conformita' alle indicazioni della Commissione europea, sulla
scorta della perizia valutativa del perimetro Aviation il 14 ottobre
2021 e' stato negoziato il contratto di cessione di complessi di beni
e contratti per cui il Venditore cede e trasferisce all'acquirente,
che accetta ed acquista, il complesso dei beni e rapporti giuridici
funzionali a consentire l'avvio e gestione delle attivita' di volo di
cui al presente articolo 2 (il «Perimetro Aviation») di titolarita'
del medesimo venditore, a fronte del pagamento del corrispettivo di
cui al successivo paragrafo 3.1, con effetto dal termine iniziale di
efficacia (come individuati ed identificati nel presente contratto e
nei suoi allegati, che sono stati redatti e concordati tra le
parti... restando inteso che sono esclusi dal Perimetro Aviation e
non saranno oggetto di trasferimento ai sensi e per gli effetti del
presente contratto: il marchio Alitalia; l'attivita' e ed i rapporti
giuridici relativi al programma loyalty "Millemiglia"; le
attivita', i beni strumentali, le licenze, i contratti attivi verso
clienti terzi, i software, l'hardware, ed i cespiti necessari alla
gestione delle attivita' di handling, maintenance, loyalty e per
quanto non regolamentato ai sensi dei contratti di servizio tra le
parti e strettamente necessario alle attivita' amministrative della
procedura di amministrazione straordinaria di Alitalia ad eccezione
dei beni di cui al successivo paragrafo 2.3.1 b) (iiil; V le
convenzioni ed i servizi relativi alle cc.dd. PSO ("Public Service
Obligations"); I dati relativi alla clientela Alitalia (c.d. customer
base); i biglietti prepagati; qualunque contratto e passivita'
relativa ai lavoratori dipendenti di Alitalia; e piu' in generale,
tutte le passivita' per titolo e causa antecedenti il termine
iniziale di efficacia del presente contratto relative o connesse alla
pregressa attivita' esercitata dal venditore e del Gruppo) Alitalia,
anche se relative a beni o contratti di cui al Perimetro Aviation.
...
Il contratto di cessione individua in modo dettagliato l'oggetto
del trasferimento, elencando prima per categorie e poi singolarmente
i beni, contratti e rapporti ceduti. In particolare: beni (cfr. pag.
7-10,): - Diritti di proprieta' industriale: marchi (pag. 28-30 del
contratto di cessione); nomi di dominio (pag. 31 del contratto);
testate, titoli, rubriche (pag. 32 del contratto); diritti d'autore;
il cd. know how; i software e le banche dati (pag. 33-35 del
contratto); codice privacy; l'hardware; tutti i sistemi informativi.
- Altri tangible assets: motori di riserva, apparati di rotazione,
attivita', sistemi ed equipaggiamenti, impianti, macchinari,
attrezzature, arredi d'ufficio, uniformi, materiali di bordo e
aeroportuali, arredi aree lounge, arredi situati in Fiumicino.
Nell'allegato 2.3.1 del Contratto (cfr. pag. 36 - 157), sono indicati
strumenti e oggetti di ogni genere, tra i quali svariate centinaia di
tablet, telefoni cellulari, televisori, orologi, palmari di bordo,
computer, server, terminali di rilevazione delle presenze, apparati
wifi, monitor, condizionatori, pos, simulatori e altre
apparecchiature per l'addestramento sugli aeromobili (inclusa quelle
relative ad aeromobili non in flotta), una serie di attrezzi
attinenti alle attivita' di manutenzione (vasche di lavaggio,
cromatura, un tornio, forni per lavorazioni meccaniche, 2 carroponti,
impianti per la falegnameria), video proiettori, lavagne luminose,
casse audio, registratori audio, fino a migliaia e migliaia di
articoli per l'equipaggiamento dei velivoli e l'allestimento dei
servizi di bordo. Inoltre, risultano oggetto di trasferimento, sempre
in relazione agli uffici siti nell'aeroporto di Fiumicino
(identificati con i numeri 334, 335, 336, 337, 40, 36, 275, 324, 325,
326, 248 357 e 95), arredi, impianti e attrezzature e ogni altro
bene. Ancora, sempre con riferimento agli uffici siti presso
l'aeroporto di Fiumicino, il trasferimento ha riguardato anche quelli
indicati alle pagine 120-131; si tratta di molteplici uffici e sale,
con l'indicazione di apparecchiature, impianti, attrezzi, arredi e
quant'altro. Lo stesso risulta avvenuto per gli uffici presso gli
aeroporti di Algeri, Amsterdam, Barcellona, Bruxelles, Il Cairo,
Charles De Gaulle, Francoforte, JFK, Heatrow, Madrid, Malta, Monaco,
Nizza, Orly, Tirana, Tel Aviv, Tunisi, Alghero, Brindisi, Bologna,
Bari, Cagliari Catania, Genova, Napoli, Palermo, Reggio Calabria,
Lamezia Terme, Torino, Venezia (pag. 156-157). - Slot e diritti di
traffico: tutti i diritti di atterraggio e decollo, anche relativi a
tratte inutilizzate, nonche' le richieste di autorizzazione pendenti;
i diritti di sorvolo e di traffico rilasciati da ENAC (cfr. pag.
158-211); B. Contratti trasferiti (cfr. pag. 10-11 doc. 19): -
Contratti di leasing: Aeromobili; APU (Auxiliary powerunits); Motori
(cfr. pag. 213-217). - Contratti con i terzi fornitori di beni e
servizi: Cargo, catering, goods, handling, hotac, ict, ife,
marketing, provveditoria, services, staff&pax catering, camo, gds,
fleet, outstations (cfr. pag. 218-236 del contratto); - Contratti con
le compagnie aeree di navigazione: (cfr. pag. 236-240 del contratto)
- Contratti con i fornitori di servizi IT: (cfr. pag. 241-242).
Risorse umane: - all'allegato 7.4.1 (pag. 243 doc. 19) sono elencate
le risorse umane gia' transitate in ITA provenienti da Alitalia SAI.
- 3 -
La questione centrale del contenzioso e' costituita dalla
richiesta di applicazione ai ricorrenti della disciplina dettata
dall'art. 2112 del codice civile.
Occorre pertanto valutare l'applicabilita' della norma sulla base
della prospettazione delle argomentazioni delle parti, delle prove
acquisite e della disciplina in concreto applicabile.
Tenuto conto dei rilievi delle parti si espongono le seguenti
ragioni.
3.1. L'ammissibilita' del ricorso
Dall'esame del ricorso emerge con sufficiente chiarezza la
allegazione di tutte le circostanze di fatto e di diritto necessarie
e sufficienti ad esaminare nel merito la domanda, con conseguente
rigetto dell'eccezione di inammissibilita' del ricorso per carenza di
oneri di allegazione e prova.
Neppure puo' essere accolta l'eccezione preliminare di
inammissibilita' del ricorso per non avere i ricorrenti allegato e
dimostrato di avere svolto attivita' lavorativa nel contesto del
perimetro Aviation oggetto di cessione ad Ita.
Nel ricorso risultano, infatti indicati, senza alcuna specifica
contestazione, le mansioni di tutti i ricorrenti che presentano una
relazione inscindibile con le attivita' inerenti al perimetro
Aviation trasferito da Alitalia ad Ita.
E' infatti, dimostrato che i compiti svolti rientravano
pacificamente nell'attivita' svolta da Alitalia sino alla data del 14
ottobre 2021, cosi' come inserita nel c.d. perimetro Aviation, tanto
che con comunicazione del 14 ottobre 2021 e' la stessa Alitalia a
comunicare a ciascuno dei ricorrenti che: in conseguenza della
cessione degli assets del settore Aviation, la relativa attivita'
operativa cessera' a decorrere dal 15 ottobre 2021. Alla luce di
quanto sopra, considerata la posizione da Lei ricoperta, il profilo
professionale e le mansioni a Lei assegnate, Le comunichiamo che il
suo rapporto di lavoro verra' sospeso a zero ore e senza rotazione a
partire dal 15 ottobre 2021, fermo il Suo diritto a godere del
trattamento di integrazione salariale nella misura e alle condizioni
previste e autorizzate dalla legge.
A fronte di tale chiara evidenza documentale che dimostra
l'adibizione di ognuno dei ricorrenti alle attivita' del settore
Aviation ceduto, Alitalia non ha fornito alcun elemento, contrario.
3.2 L'irrilevanza della decisione della Commissione europea
Prima di affrontare in concreto il tema dell'applicabilita' alla
fattispecie in esame dell'art. 2112 del codice civile occorre
esaminare l'eccezione sollevata dalla difesa convenuta in merito
all'assenza di presupposti per l'applicazione della norma per effetto
della decisione della Commissione europea del 10 settembre 2021 che
ha valutato ed accertato la piena discontinuita' economica tra
Alitalia e Ita.
Secondo l'assunto difensivo, con la decisione del 10 settembre
2021, la Commissione europea avrebbe rilevato la discontinuita' ed
evidenziato le caratteristiche - non riconducibili ad un
trasferimento d'azienda - dell'acquisto degli assets Aviation da
parte di Ita S.p.a.: detta decisione sarebbe vincolante, anche nel
presente giudizio, in virtu' del principio per cui «le decisioni
della Commissione dell'Unione europea (nella specie, in tema di aiuti
di Stato), ancorche' prive dei requisiti della generalita' e
dell'astrattezza, costituiscono fonte di produzione del diritto e,
pertanto, vincolano il giudice nazionale anche nei giudizi pendenti,
in quanto "jus superveniens" incidente sul rapporto controverso: ne
deriva che, laddove detta disciplina venga adottata nel corso del
giudizio di legittimita' e renda necessario procedere ad accertamenti
di fatto, incompatibili con la struttura dello stesso, la pronuncia
impugnata, se incompatibile con il nuovo regime, deve essere cassata
con rinvio» (Cass. Civ., Sez. V, 19 gennaio 2018, n. 1325 -
ordinanza).
L'argomentazione deve essere disattesa. In proposito si ritiene
di poter condividere ai sensi e per gli effetti dell'art. 118 del
codice procedura civile le ragioni espresse dal giudice del lavoro di
Milano nella sentenza del 1° giugno 2023, n. 1227 resa in fattispecie
analoga che, dopo aver dato atto della conoscenza di precedenti
giurisprudenziali difformi, ha cosi' motivato.
Sul punto, tuttavia, si ritengono pienamente condivisibili le
considerazioni gia' esposte da questo Tribunale con sentenza 15
novembre 2022, n. 2694 (anch'essa relativa alla medesima fattispecie,
in un giudizio promosso nei confronti della stessa I. S.p.a.), nella
parte in cui si e' osservato: «...Innanzi tutto il carattere
vincolante riguarda il contenuto della decisione della Commissione e
non anche i presupposti di fatto posti a fondamento della stessa.
Inoltre, la copiosa produzione di pronunce giurisprudenziali
effettuata dalla difesa della convenuta, per sostenere la propria
tesi, in sede di discussione orale riguarda esclusivamente la materia
degli aiuti di Stato. In particolare, la comunicazione della
Commissione n. 2021(C 305/01) al punto 45 prevede che "I giudici
nazionali devono astenersi dall'adottare decisioni in contrasto con
una decisione della Commissione e devono pertanto attenersi alla
valutazione della Commissione circa l'esistenza di un aiuto di
Stato". Le sentenze nn. 15354/14, 10191/17, 1325/18 e 1774/2019 della
Cassazione affermano che le decisioni adottate dalla Commissione
delle Comunita' europee nell'ambito delle funzioni conferite dal
Trattato CE sull'attuazione e lo sviluppo della politica della
concorrenza nell'interesse comunitario, ancorche' prive dei requisiti
della generalita' e dell'astrattezza, costituiscono fonte di
produzione di diritto comunitario anche con specifico riguardo agli
aiuti di Stato, e quindi vincolano il giudice nazionale nell'ambito
dei giudizi portati alla sua cognizione. Analoghe considerazioni
valgono per la sentenza n. 142/2018 della Corte costituzionale».
Con la richiamata pronunzia, la Consulta ha osservato: «...Al
riguardo, giova preliminarmente rammentare che l'art. 107 TFUE vieta,
in linea di principio - dichiarandoli "incompatibili con il mercato
interno" - "gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse
statali, sotto qualsiasi forma" (formula che abbraccia pacificamente
anche gli aiuti provenienti da amministrazioni pubbliche non
centrali, quali regioni o altri enti territoriali) "che, favorendo
talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la
concorrenza", "nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati
membri". Il divieto non e', tuttavia, assoluto e incondizionato. Lo
stesso art. 107 TFUE prevede, infatti, una serie di deroghe,
distinguendole in due categorie: da un lato, le ipotesi di
compatibilita' "di pieno diritto", ricorrendo le quali la Commissione
non ha poteri discrezionali in merito (paragrafo 2), dall'altro, i
casi di aiuti "potenzialmente compatibili", i quali possono essere
autorizzati all'esito di una valutazione discrezionale delle
istituzioni europee (paragrafo 3). Il successivo art. 108 TFUE
prefigura una rigorosa procedura di controllo sulla compatibilita'
degli aiuti con la disciplina del Trattato, che vede come
protagonista la Commissione e che si svolge con modalita' diverse,
secondo che si tratti di aiuti gia' esistenti ovvero di aiuti nuovi
(nozione che abbraccia anche le modifiche di aiuti esistenti). In
base alla costante giurisprudenza della Corte di giustizia, la
valutazione della compatibilita' di un aiuto di Stato con il mercato
interno rientra nella competenza esclusiva della Commissione, che
opera sotto il controllo del giudice dell'Unione, con la conseguenza
che ai giudici nazionali non e' consentito pronunciarsi sul punto (ex
plurimis, Corte di giustizia, sentenza 26 ottobre 2016, in causa
C-590/14 P, O.E.I. AE; sentenza 15 settembre 2016, in causa C-574/14,
PGE G. i E.K. SA; sentenza 19 marzo 2015, in causa C-672/13, O.B.
Nyrt). Nell'attuazione del sistema del controllo degli aiuti, ai
giudici nazionali spetta un ruolo "complementare e distinto". Ad essi
compete, in specie, la salvaguardia, fino alla decisione definitiva
della Commissione, dei diritti dei singoli in caso di inadempimento
dell'obbligo di notifica preventiva della misura alla Commissione da
parte degli stati membri, previsto dall'art. 108, paragrafo 3, TFUE.
A tal fine, i giudici nazionali possono interpretare e applicare la
nozione di "aiuto di Stato" per valutare se un provvedimento adottato
senza seguire il procedimento di controllo preventivo debba esservi o
meno soggetto, salva restando, in caso di dubbio, la possibilita' di
chiedere chiarimenti alla Commissione o, in alternativa, di
sottoporre la questione in via pregiudiziale alla Corte di giustizia
(facolta', quest'ultima, che diviene un obbligo ove si tratti di
giudice di ultima istanza, ai sensi dell'art. 267, paragrafo 3,
TFUE). Inoltre, spetta ai giudici nazionali trarre tutte le
conseguenze della violazione del citato art. 108, paragrafo 3, TFUE,
sia per quanto riguarda la validita' degli atti che comportano
l'attuazione delle misure di aiuto, sia per quanto attiene al
recupero degli aiuti concessi in violazione di tale norma. Sempre per
affermazione della Corte di giustizia, in forza dell'art. 288,
paragrafo 4, TFUE, la decisione della Commissione, una volta
intervenuta - e fin tanto che non venga rimossa nei modi previsti
(profilo sul quale si tornera' poco piu' avanti) - e', peraltro,
obbligatoria in tutti i suoi elementi (dunque, anche in relazione
alla qualificazione della misura come aiuto di Stato) nei confronti
dello Stato destinatario.
L'obbligatorieta' vale per tutti gli organi dello Stato, compresi
i giudici (Corte di giustizia, sentenza 13 febbraio 2014, in causa
C-69/13, M. Spa), imponendo loro - in base al principio di "primazia"
del diritto dell'Unione - di non applicare le norme interne
contrastanti (che potrebbero ostacolare, cioe', l'attuazione della
decisione stessa) (in termini generali, Corte di giustizia, sentenza
21 maggio 1987, in causa 249/85, Albako). Si tratta di conclusione
recepita in modo uniforme anche dalla giurisprudenza della Corte di
cassazione (tra le altre, sezione lavoro, sentenza 5 settembre 2013,
n. 20413; sezione quinta civile, 12 settembre 2012, n. 15207; sezione
quinta civile, 11 maggio 2012, n. 7319)" (Corte costituzionale, 24
gennaio 2018, n. 142).
Il Tribunale di Milano ha, altresi', evidenziato che "...la
Commissione si e' pronunciata sulla discontinuita' economica e non
sulla configurabilita' di un trasferimento d'azienda. Si tratta di
valutazioni tra loro distinte e diverse. La stessa decisione 10
settembre 2021 della Commissione europea, al punto 6, detta i
principi generali che disciplinano la (dis)continuita' economica.
Appare evidente che la valutazione della continuita' o discontinuita'
economica tra due societa' riguardi la specifica fattispecie degli
aiuti di Stato giudicati illegali e incompatibili, ai sensi degli
articoli 107 e 108 TFUE: l'obbligo di recupero dell'aiuto
incompatibile "puo' essere esteso ad un'altra societa', alla quale la
societa' beneficiaria abbia trasferito o venduto parte del suo
patrimonio, qualora tale struttura di trasferimento o di vendita
presenti una continuita' economica tra le due" (punto 188). La
valutazione di continuita' o discontinuita' economica e' quindi
funzionale alla estensione dell'obbligo di recupero di aiuti di Stato
a societa' diverse rispetto alla societa' che ha fruito degli aiuti
ed e' fondata su elementi e presupposti autonomi. Al punto 191 la
Commissione precisa infatti: "Secondo la giurisprudenza della Corte
di giustizia dell'Unione, la continuita' economica tra le societa'
che sono parti di un trasferimento di beni puo' essere valutata alla
luce dell'oggetto del trasferimento (attivita' e passivita',
mantenimento del personale, beni aggregati), del prezzo di
trasferimento, dell'identita' degli azionisti o dei proprietari
dell'impresa acquirente e dell'impresa originaria, del momento in cui
avviene il trasferimento (dopo l'avvio dell'indagine, l'avvio del
procedimento o la decisione finale) e anche della logica economica
dell'operazione".
Cio' premesso, e' quindi necessario procedere alla verifica della
configurabilita', nel caso di specie, di un vero e proprio
trasferimento di ramo di azienda.» (Trib. Milano, Sez. Lav., 15
novembre 2022, n. 2694).
Sicche', contrariamente a quanto sostenuto da I. S.p.a., non si
ritiene che la decisione della Commissione europea del 10 settembre
2021 possa assumere portata vincolante nel presente giudizio, posta
la differente prospettiva e il diverso oggetto su cui si fonda la
suddetta valutazione.
A tacer d'altro, rilievo che assume portata dirimente
indipendentemente dal valore che si ritenga di riconoscere alla
decisione del 10 settembre 2021, e' evidente che la stessa e' stata
adottata ex ante, ossia prima della realizzazione del piano aziendale
sottoposto a valutazione.
Cio' significa che la Commissione europea, lungi dall'affermare -
in concreto - la sussistenza della discontinuita' economica tra A.
S.p.a. in amministrazione straordinaria e I. S.p.a., e
l'insussistenza di un'ipotesi di aiuto di stato, ha chiarito quali
avrebbero dovuto essere i presupposti per la realizzazione di
siffatte condizioni: non vi sarebbe stata continuita' economica a
condizione del «pieno rispetto degli impegni assunti dall'Italia» e a
condizione che «il trasferimento delle attivita' di A. fosse
effettuato a condizioni di mercato" (20); quindi, se, e solo se, il
piano aziendale fosse stato realizzato con le modalita' e i contenuti
prospettati alla Commissione medesima, per come gia' sopra
richiamati.
Peraltro, nel far valere la vincolativita' della suddetta
decisione nella presente controversia, I. S.p.a. avrebbe dovuto
provare in primis la piena corrispondenza tra i presupposti
considerati dalla Commissione europea e gli elementi in concreto
caratterizzanti l'operazione di acquisizione degli assets di A.
S.p.a., in uno con tutte le altre operazioni compiute ai fini
dell'avvio - a partire dal 15 ottobre 2021 dell'attivita' di
trasporto aereo di persone e merci.
Come si avra' modo di evidenziare nel prosieguo, tale onere non
e' stato soddisfatto.
3.3. Il ramo di azienda.
Il trasferimento di ramo d'azienda e' regolato da un intreccio di
fonti normative nazionali ed eurounitarie, in cui assume rilievo
l'opera interpretativa della giurisprudenza. L'art. 2112, comma 5,
del codice civile attualmente in vigore - frutto di diversi processi
di adeguamento rispetto all'ordinamento eurounitario - definisce il
trasferimento di ramo d'azienda quale articolazione funzionalmente
autonoma di un'attivita' economica organizzata, identificata come
tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento.
Per questo motivo, nella ricostruzione della fattispecie non puo'
prescindersi dalla giurisprudenza eurounitaria sul concetto di
trasferimento d'azienda.
L'art. 1 dir. 2001/23/CE dispone che «e' considerato come
trasferimento ai sensi della presente direttiva quello di un'entita'
economica che conserva la propria identita', intesa come insieme di
mezzi organizzati al fine di svolgere un'attivita' economica, sia
essa essenziale o accessoria».
Il ramo d'azienda si considera percio' provvisto di autonomia
funzionale laddove tra gli elementi trasferiti al cessionario
sussista un nesso funzionale di interdipendenza e complementarita',
tenendo comunque presente che i fattori trasferiti al cessionario ben
possono essere integrati, dopo il trasferimento, in una nuova diversa
struttura organizzativa al fine di continuare un'attivita' economica
identica o analoga, senza che cio' escluda la sussistenza di un
trasferimento di ramo d'azienda.
Nel caso in esame le circostanze:
che il venditore cede e trasferisce all'acquirente, che
accetta ed acquista, il complesso dei beni e rapporti giuridici
funzionali a consentire l'avvio e gestione delle attivita' di volo;
che la cessione sia avvenuta il 14 ottobre 2021 e gia' il
giorno successivo ITA era in grado di svolgere la medesima attivita'
organizzata di Alitalia SAI;
costituiscono forti indizi della sussistenza del
trasferimento di un ramo d'azienda.
Di particolare importanza risultano, inoltre, le norme
riguardanti la mobilita' degli slots. La nuova disciplina comunitaria
(reg. CE n. 793/2004), infatti, ha sostituito il precedente art. 8
del reg. CEE n. 95/93 con due distinti articoli, di cui il primo
(art. 8), dedicato alla procedura di assegnazione degli slots (slot
allocation) e il secondo (art. 8-bis), dedicato alla mobilita' delle
bande orarie (slot mobility). (5)
In merito a questo ultimo aspetto, estremamente dibattuto sotto
l'egida del precedente regolamento, la normativa comunitaria ha
previsto che le bande orarie possano essere spostate da una rotta ad
un'altra o trasferite da un tipo di servizio ad un altro, da parte
del vettore che ne e' titolare esclusivamente a determinate
condizioni.
Il regolamento prevede infatti la possibilita' di trasferimento
senza limiti di slot da un vettore ad un altro, qualora si tratti di
societa' madre e affiliata o tra societa' affiliate della stessa
societa' controllante, oppure nei casi di acquisto della maggioranza
del capitale sociale, ovvero in quelli di acquisizione totale o
parziale di azienda, quando le bande orarie siano direttamente
connesse con il vettore aereo acquisito.
Come detto, nel caso in esame il contratto di cessione del
compendio Aviation ha espressamente previsto il trasferimento di
tutti i diritti di atterraggio e decollo, anche relativi a tratte
inutilizzate, nonche' le richieste di autorizzazione pendenti; i
diritti di sorvolo e di traffico rilasciati da ENAC e piu' in
particolare tutti gli slots «in proporzione al numero dei contratti
di leasing degli aeromobili oggetto dell'operazione».
Si tratta a ben vedere di una ipotesi di trasferimento che,
secondo la normativa europea e' consentita solo in caso di
trasferimento di azienda o di un suo ramo.
Nel caso di specie, non ricorre ne' l'ipotesi del trasferimento
infragruppo ne' quella dello scambio tra vettori aerei distinti posto
che - circostanza pacifica in giudizio - Alitalia S.p.a., a decorrere
dal 15 ottobre 2021, ha interrotto qualsivoglia attivita'
riconducibile al ramo Aviation e la convenuta, prima del 15 ottobre
2021, non svolgeva alcun tipo di attivita' di trasporto aereo.
Sicche', l'unica ipotesi che avrebbe legittimato l'acquisizione
da parte di Ita S.p.a. degli slots di A. S.p.a. e' quella della
«acquisizione totale o parziale» che, come visto, consente lo
spostamento delle bande orarie «direttamente connesse con il vettore
aereo acquisito».
§§§
In ogni caso la vicenda successoria assume i caratteri di un
trasferimento di ramo aziendale proprio con riferimento alle sue
caratteristiche di fatto.
Anche con riferimento alla dedotta vicenda traslativa del ramo di
azienda al quale erano addetti i ricorrenti si ritiene di dover
condividere ai sensi dell'art. 118 disp. att. c.p.c. in conformita'
ai principi di economia del giudizio, il contenuto della sentenza del
Tribunale di Milano del 1° giugno 2023, n. 1227 - che ha deciso
questione analoga - essendo assolutamente sovrapponibili in entrambi
i giudizi le deduzioni delle parti e la documentazione acquisita in
giudizio.
Sul quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento
Sussiste autonomia funzionale ove l'entita' trasferita sia idonea
a svolgere autonomamente l'attivita' economicamente rilevante che le
e' propria (produzione di un bene o un servizio, anche destinato a
essere impiegato in un piu' ampio ciclo aziendale) «senza intervento
diretto da parte di altre strutture organizzative del datore di
lavoro» (CGUE, 6 settembre 2011, C-108/10, A., 51): presupposto che
«va interpretato non gia' nel senso che richiede il mantenimento
dell'organizzazione specifica imposta dall'imprenditore ai diversi
fattori di produzione trasferiti, ma, come rilevato dall'avvocato
generale ai paragrafi 42 e 44 delle sue conclusioni, nel senso che
presuppone il mantenimento del nesso funzionale di interdipendenza e
complementarita' fra tali fattori. Infatti il mantenimento di un
siffatto nesso funzionale tra i vari fattori trasferiti consente al
cessionario di utilizzare questi ultimi, anche se essi sono
integrati, dopo il trasferimento, in una nuova diversa struttura
organizzativa alfine di continuare un'attivita' economica identica o
analoga (v., in questo senso, sentenza 4 aprile 1994, causa C-392/92,
Schmidt, Racc. pag. I-1311, punto 17)» (CGUE, 12 febbraio 2009,
C-466/07, K., 48-49).
Requisito fondamentale ai fini della genuinita' del negozio e'
che l'entita' trasferita - sia essa l'azienda complessivamente
considerata, ovvero solo una parte di essa - mantenga il nesso
funzionale tra diversi fattori di produzione e le proprie
caratteristiche organizzative e che, conseguentemente, il cessionario
possa utilizzare questi stessi fattori al fine di proseguire
un'attivita' economica identica o analoga.
Piu' di recente, il giudice europeo ha chiarito che, «ai sensi
dell'art. 1, paragrafo 1, lettera b), della succitata direttiva, e'
considerato come trasferimento quello di un'entita' economica che
conserva la propria identita', intesa come insieme di mezzi
organizzati al fine di svolgere un'attivita' economica, sia essa
essenziale o accessoria. La nozione di entita' si richiama quindi ad
un complesso organizzato di persone e beni che consentono l'esercizio
di un'attivita' economica finalizzata al perseguimento di uno
specifico obiettivo» (CGUE, 27 febbraio 2020, C-298/18, R.G., 22), e
che «il semplice fatto, per un'entita' economica, di rilevare
l'attivita' economica di un'altra entita' economica non consente di
concludere nel senso che sia stata conservata l'identita' di
quest'ultima. Infatti, l'identita' di siffatta entita' non puo'
essere ridotta all'attivita' che le e' affidata. Tale identita'
emerge da una pluralita' di elementi inscindibili fra loro, quali il
personale che la compone, i suoi quadri direttivi, la sua
organizzazione del lavoro, i suoi metodi di gestione od anche,
eventualmente, i mezzi di gestione a sua disposizione (sentenze del
20 gennaio 2011, CLECE, C-463/09, EU:C:2011:24, punto 41, e del 20
luglio 2017, P. R., C-416/16, EU: C: 2017: 574, punto 43)» (CGUE, 27
febbraio 2020, C-298/18, R.G., 26).
Dunque, cio' che e' necessario e' che risulti preservata
l'attitudine produttiva tra le componenti del ramo ceduto e, quindi,
che non sia modificata la capacita' dell'entita' oggetto del
trasferimento di svolgere l'originaria - e determinata - attivita'
economica.
Il supremo Collegio ha precisato che, «ai fini del trasferimento
di ramo d'azienda previsto dall'art. 2112 del codice civile, anche
nel testo modificato dall'art. 32 del decreto legislativo n. 276 del
2003, costituisce elemento costitutivo della cessione l'autonomia
funzionale del ramo ceduto, ovvero la sua capacita', gia' al momento
dello scorporo, di provvedere ad uno scopo produttivo con i propri
mezzi funzionali ed organizzativi e quindi di svolgere -
autonomamente dal cedente e senza integrazioni di rilievo da parte
del cessionario - il servizio o la funzione cui risultava finalizzato
nell'ambito dell'impresa cedente al momento della cessione.
L'elemento costitutivo dell'autonomia funzionale va quindi letto in
reciproca integrazione con il requisito della preesistenza, e cio'
anche in armonia con la giurisprudenza della Corte di giustizia
secondo la quale l'impiego del termine «conservi» nell'art. 6, 1,
commi 1 e 4 della direttiva 2001/23/CE, «implica che l'autonomia
dell'entita' ceduta deve, in ogni caso, preesistere al trasferimento»
(Corte di giustizia, 6 marzo 2014, C-458/12; Corte di giustizia, 13
giugno 2019, C-664/2017) (Cass. civ., Sez. lav., 4 agosto 2021, n.
22249).
La Corte di cassazione ha, altresi', rammentato quanto segue:
«.Gia' con sentenza n. 21711/12 si affermo' che, in linea con la
prevalente dottrina formatasi sul punto, in materia di trasferimento
di parte (c.d. ramo) di azienda, tanto la normativa comunitaria
(direttive CE nn. 98/50 e 2001/23) quanto la legislazione nazionale
(art. 2112, comma quinto, del codice civile, sostituito dall'art. 32
del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276) perseguono il fine
di evitare che il trasferimento si trasformi in semplice strumento di
sostituzione del datore di lavoro (relativamente ad una pluralita' di
rapporti individuali) con altro sul quale i lavoratori possano
riporre minore affidamento sul piano sia della solvibilita' sia
dell'attitudine a proseguire con continuita' l'attivita' produttiva.
La citata direttiva del 1998 richiede, pertanto, che il ramo
d'azienda oggetto del trasferimento costituisca un'entita' economica
con propria identita', intesa come insieme di mezzi organizzati per
un'attivita' economica, essenziale o accessoria, e, analogamente,
l'art. 2112, quinto comma, del codice civile si riferisce alla "parte
d'azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di
un'attivita' economica organizzata"». Deve, quindi, trattarsi di
un'entita' economica organizzata in modo stabile e non destinata
all'esecuzione di una sola opera (cfr. Corte di giustizia CE,
sentenza 24 gennaio 2002, C-51/00), ovvero di un'organizzazione quale
legame funzionale che renda le attivita' dei lavoratori interagenti e
capaci di tradursi in beni o servizi determinati (Cass. 8 giugno 2009
n. 13171). La Corte ha dunque aderito alla tesi che l'art. 32 del
decreto legislativo n. 276 del 2003 (emanato a seguito della legge
delega n. 30/2003 che prevedeva innanzitutto il «completo adeguamento
della disciplina vigente alla normativa comunitaria»), vada
innanzitutto interpretato alla luce di quest'ultima - che presuppone
che l'oggetto del trasferimento costituisca un'entita' economica con
propria identita' funzionalmente autonoma che resti conservata con il
trasferimento (cfr. in particolare le direttive CE n. 98/50 e n.
23/2001; quest'ultima stabilisce, all'art. 1, lettera b: «e'
considerato come trasferimento ai sensi della presente direttiva
quello di un'entita' economica che conserva la propria identita',
intesa come insieme di mezzi organizzati al fine di svolgere
un'attivita' economica, sia essa essenziale o accessoria»).
Ne consegue che, nonostante talune difformi opinioni basate sul
dato letterale dell'assenza, nelle direttive comunitarie, del
concetto di preesistenza (pur essendo previsto quello della
conservazione dell'identita'), l'entita' economica trasferita deve in
realta' ritenersi preesistente al trasferimento, non potendo
conservarsi quel che non c'e' (cfr. sul punto Cass. 13 ottobre 2009
n. 21697). Il concetto di preesistenza deve quindi ritenersi
necessariamente riferito ad una articolazione funzionalmente autonoma
dell'azienda, posto che qualunque lavorazione aziendale, per poter
essere ceduta, non potrebbe che preesistere al negozio traslativo,
essendone il necessario oggetto contrattuale. Tale conclusione
risulta obbligata anche alla luce della legge delega n. 30/2003,
considerando che essa prevedeva la sussistenza del requisito
dell'autonomia funzionale del ramo d'azienda al momento del suo
trasferimento, dovendosi conseguentemente ritenere non consentito
attribuire unicamente alle parti imprenditoriali di individuare a
quali cessioni si applichi la fondamentale garanzia di cui all'art.
2112 del codice civile, risultando quindi erroneo sostenere che
competa unicamente al datore di lavoro decidere sull'applicabilita'
di disposizioni inderogabili a garanzia dei lavoratori. Resta dunque
che quando oggetto di cessione non sia un complesso di beni e
contratti funzionalmente coordinati all'esercizio almeno potenziale
ad una attivita' di impresa, ma solo contratti di lavoro (con
l'aggiunta eventuale di taluni beni strumentali non legati da un
nesso organizzativo-funzionale), si e' fuori dall'ipotesi di cui
all'art. 2112 del codice civile, essendo invece applicabile l'art.
1406 del codice civile, che condiziona l'efficacia della cessione al
consenso del contraente ceduto. Ed invero, seppure puo' oggi
ritenersi che l'autonomia funzionale del ramo di azienda ceduto non
coincida con la materialita' dello stesso (quanto a strutture, beni
strumentali ed attrezzature, etc.), ma possa consistere anche in un
ramo «smaterializzato» o «leggero», costituito in prevalenza da
rapporti di lavoro organizzati in modo idoneo, anche potenzialmente
(od al netto dei supporti generali sussistenti presso l'azienda
cedente), allo svolgimento di un'attivita' economica, cio' non toglie
che tale autonomia dell'entita' ceduta debba essere obiettivamente
apprezzabile, sia pur con possibili interventi integrativi
imprenditoriali ad opera del cessionario, al fine di verificarne
l'imprescindibile requisito comunitario della sua «conservazione».
Non puo' ammettersi invece - alla luce dei principi comunitari,
cfr. C.G.U.E. 24 gennaio 2002, causa C-51/00 - che tale legame
funzionale possa derivare (soggettivamente) solo dalla qualificazione
fattane dal cedente e dal cessionario al momento del trasferimento,
consentendo ai soggetti stipulanti il negozio traslativo (peraltro
neppure portatori di superiori interessi pubblici o collettivi), la
libera definizione della fattispecie cui la norma inderogabile si
applica, e cio' in contrasto con la disciplina comunitaria in ordine
all'inderogabilita' dei diritti dei lavoratori in caso di
trasferimento di azienda. Ne consegue che il principio per cui per
«ramo d'azienda», ai sensi dell'art. 2112 del codice civile, come
tale suscettibile di autonomo trasferimento riconducibile alla
disciplina dettata per la cessione di azienda, deve intendersi ogni
entita' economica organizzata la quale, in occasione del
trasferimento, conservi la sua identita' - come del resto previsto
dalla prima parte dell'art. 32 del decreto legislativo n. 276 del
2003 - pur potendosi individuare, nel contratto di cessione, una
porzione o frazione produttiva che precedentemente era strettamente
legata ai supporti logistici e materiali presenti nell'azienda
cedente. Cio' presuppone comunque una preesistente entita' produttiva
funzionalmente autonoma (potendo conservarsi solo qualcosa che gia'
esiste), e non anche una struttura produttiva creata «ad hoc» in
occasione del trasferimento o come tale unicamente identificata dalle
parti del negozio traslativo, essendo preclusa l'esternalizzazione
come forma incontrollata di espulsione di frazioni non coordinate fra
loro, di semplici reparti o uffici, di articolazioni non autonome,
unificate soltanto dalla volonta' dell'imprenditore (cfr. Cass. 9
ottobre 2009 n. 21481) e non dall'inerenza del rapporto ad una
entita' economica dotata di autonoma ed obiettiva funzionalita'. Ne
consegue che puo' applicarsi la disciplina dettata dall'art. 2112 del
codice civile anche in caso di frazionamento e cessione di parte
dello specifico settore aziendale destinato a fornire il supporto
logistico, sia al ramo ceduto che all'attivita' della societa'
cessionaria, purche' esso presenti, all'interno della piu' ampia
struttura aziendale oggetto della cessione, la propria organizzazione
di beni e persone al fine della fornitura di particolari servizi per
il conseguimento di obiettive finalita' produttive, sicche' i
reciproci rapporti vengono trasferiti dai cedente al cessionario, ai
sensi dell'art. 2112 del codice civile, senza necessita' di un loro
consenso (cfr. gia' Cass. 1° febbraio 2008 n. 2489; Cass. 17 marzo
2009 n. 6452; Cass. 13 ottobre 2009 n. 21697). L'orientamento risulta
ormai consolidato, cfr. da ultimo Cass. n. 28593/18, secondo cui ai
fini dell'applicazione dell'art. 2112 del codice civile, anche nel
testo modificato dall'art. 32 del decreto legislativo n. 276 del
2003, applicabile "ratione temporis", costituisce elemento
costitutivo della cessione l'autonomia funzionale del ramo ceduto,
ovvero la sua capacita', gia' al momento dello scorporo dal complesso
cedente, di provvedere ad uno scopo produttivo con i propri mezzi
funzionali ed organizzativi e quindi di svolgere, autonomamente da
parte del cedente e senza integrazioni di rilievo da parte del
cessionario, il servizio o la funzione cui risultava finalizzato
nell'ambito dell'impresa cedente» (Cass. civ., Sez. lav., 4 marzo
2021, n. 6077 - parte motiva).
Anche la Corte di appello di Milano ha chiarito che, «...ai fini
dell'applicazione dell'art. 2112 del codice civile costituisce
elemento costitutivo l'autonomia funzionale del ramo ceduto: il ramo
ceduto deve avere la capacita' (gia' al momento dello scorporo), di
provvedere ad uno scopo produttivo con i propri mezzi, funzionali ed
organizzativi» (App. Milano, Sez. Lav., 20 dicembre 2022, n. 1050).
E' necessario, allora, che il ramo risulti dotato di tutte le
risorse funzionali alla realizzazione del bene o del servizio che
gia' lo contraddistingueva prima della cessione, ma ben potra'
accadere che subisca modifiche per quel che attiene alla
distribuzione delle risorse e delle funzioni interne, cosi' come dei
servizi complementari e/o accessori; in questa prospettiva, si
riempie di contenuto il concetto di «preesistenza», reiteratamente
richiamato soprattutto dalla giurisprudenza nazionale nonostante il
legislatore abbia inteso rimuoverlo con la novella di cui all'art.
32, decreto legislativo n. 276 del 2003: preesistenza significa
idoneita' dei beni trasferiti - anche ove integrati in una nuova
struttura organizzativa - a perseguire il medesimo originario
obiettivo e, quindi, a proseguire la stessa attivita' economica di
cui in precedenza.
La difesa di Ita nega l'ipotesi del trasferimento di un ramo
aziendale in quanto Ita avrebbe acquistato un complesso non
organizzato di assets costituito solo da una parte degli aeromobili,
degli slots aeroportuali, delle rotte e di altri beni materiali e
immateriali di A. S.p.a. ed in quanto l'acquisizione degli assets
Aviation non avrebbe riguardato elementi essenziali quali la licenza
COA, il codice ICAO, il diritto di gestire gli oneri di servizio
pubblico, le attivita' di Handling e manutenzione, le autorizzazioni
per operare in USA, Brasile, Argentina e Giappone, i programmi di
fidelizzazione della clientela, i dati della clientela, le
autorizzazioni di accesso/scalo in paesi stranieri, i canali e i
sistemi di comunicazione con gli utenti (c.d. contact center), i
contratti di compravendita, i biglietti aerei gia' venduti e/o
prenotati con A. S.p.a., i contratti di business Aviation, di
locazione degli immobili e degli spazi presso gli aeroporti di
servizio. Infine, e soprattutto, in quanto sarebbe stato introdotto
un nuovo assetto manageriale con un nuovo modello organizzativo, e
l'acquisizione del management e di tutte le risorse umane sarebbe
avvenuta con ricorso al mercato mediante procedure di assunzione.
Sennonche', giusto il disposto di cui all'art. 777, comma 1-2,
cod. nav., «il certificato di operatore aereo e' rilasciato dall'ENAC
e attesta che l'operatore possiede la capacita' professionale e
l'organizzazione aziendale necessarie ad assicurare l'esercizio dei
propri aeromobili in condizioni di sicurezza per le attivita'
aeronautiche in esso specificate. Il contenuto, le limitazioni, le
modalita' per il rilascio, il rinnovo ed eventuali variazioni sono
determinati dall'ENAC sulla base dei propri regolamenti».
Il successivo comma terzo stabilisce che «il certificato di
operatore aereo non e' cedibile».
Tale rilievo rende del tutto irrilevante la circostanza della
mancata acquisizione, tra gli assets Aviation, della «licenza COA,
richiesta e attivata ex novo dalla I. S.p.a. (licenzia necessaria per
svolgere attivita' di aviazione civile» (21): per legge, non avrebbe
potuto essere altrimenti.
Avuto particolare riguardo al mancato passaggio delle
autorizzazioni, peraltro, e' I. S.p.a. ad allegarne la rilevanza al
fine di contrastare l'efficacia delle deduzioni attoree (22), sicche'
sarebbe stato onere esclusivo della convenuta - che non lo ha
soddisfatto - dimostrare che «le autorizzazioni per operare (e
vendere biglietti) in nazioni strategiche come USA, Brasile,
Argentina e Giappone" e "le autorizzazioni di accesso/scalo in paesi
stranieri» avrebbero potuto essere astrattamente oggetto di
acquisizione diretta da A. S.p.a., consentendolo la normativa di
riferimento.
Irrilevante e', altresi', il fatto che non siano passate le
attivita' di Handling e di manutenzione, posto che oggetto del
presente giudizio e' l'accertamento dell'eventuale trasferimento di
un singolo ramo, identificato con l'attivita' Aviation.
Quanto alla possibilita' di distinguere autonomamente i suddetti
rami, pare sufficiente rammentare come l'Amministrazione
straordinaria di A. S.p.a. e A.C. S.p.a. avesse pubblicato un «invito
a manifestare interesse n.d.e. entro "le ore 23,59 italiane del 18
marzo 2020" per l'acquisizione delle attivita' aziendali facenti capo
ad A. - A. S.p.a. e A.C. S.p.a. entrambe in amministrazione
straordinaria" avente ad oggetto "il trasferimento delle attivita'
aziendali delle societa' in S. come oggetto di efficientamento e
riorganizzazione in ragione del piano", con la precisazione che
sarebbero state ammesse anche offerte limitate, alternativamente,
"..(b) alle attivita' di Aviation ("Lotto Aviation"); e/o (c) alle
attivita' di Handling ("Lotto Handling"); e/o (d) alle attivita' di
manutenzione (il "Lotto Manutenzione")».
Irrilevante, ancora, la mancata acquisizione degli assets
relativi al programma fedelta' «Millemiglia» e all'avvio del
programma di fedelta' «Volare», dei dati della clientela, dei canali
e dei sistemi di comunicazione con gli utenti e dei contratti di
vendita indiretta (agenti e tour operator), nonche' dei biglietti
gia' venduti o prenotati, i contratti di fornitura, i sistemi
informativi impiegati per la gestione della clientela, per le
attivita' commerciali, per il sistema di accesso e rilevazione
presenza, per la reportistica complessiva (24): si tratta,
sicuramente, di elementi atti a incidere sulla capacita'
«quantitativa» di produzione del servizio di trasporto aereo,
soprattutto nella fase di start-up, ma non certo di fattori
imprescindibili ed essenziali ai fini della realizzazione del
servizio medesimo e, quindi, del perseguimento della stessa attivita'
economica di cui in precedenza.
Per quel che attiene all'oggetto del conseguimento da A. S.p.a.,
e' pacifico che siano stati acquisiti i contratti di leasing di 52
aeromobili: parte ricorrente ha dedotto - e I. S.p.a. non ha
specificamente contestato - che «nel periodo compreso tra il 1°
gennaio e il 14 ottobre 2021 A. ha utilizzato mediamente meno di 50
aeromobili per svolgere l'attivita' di trasporto aereo, in
considerazione del ridotto traffico imposto dalla pandemia in corso»
(25).
Puo' parimenti ritenersi pacifico che la convenuta abbia
acquisito solo una parte delle rotte e degli slots di A. S.p.a.; si
tratta, tuttavia, pacificamente, di slots «in proporzione al numero
dei contratti di leasing degli aeromobili oggetto dell'operazione»
(26).
Il ricorrente sostiene che «nel 2021 A. - in conseguenza della
contrazione della domanda dovuta alla situazione pandemica in corso -
ha utilizzato un numero ridotto di slot rispetto a quelli assegnati
(tali slot possono desumersi dagli "avvicendamenti" adottati da A.
nelle settimane precedenti il 15 ottobre 2021 (doc. 17)» (27); la
resistente deduce che «il numero di slot utilizzabili dalla I. S.p.A.
e' inferiore del 57% sulla base di Fiumicino e del 15% sulla base di
Milano/Linate rispetto alla A. S.p.a. in A. (solo una parte
minoritaria degli slot e' stato oggetto di acquisizione)» (28).
Irrilevante la quantificazione in concreto degli slots conseguiti
da I. S.p.a., cio' che rileva, ai fini del decidere, e' la
peculiarita' di siffatta acquisizione ove si consideri la normativa
di riferimento.
Pacifica l'acquisizione dei 52 aeromobili in leasing, degli slots
in proporzione al numero dei suddetti velivoli, di una parte
rilevante delle rotte di A. S.p.a. e di ulteriori «cespiti materiali
e immateriali» della medesima «strettamente connessi» al «business
aviation (cd. asset aviation)» (29), deve necessariamente procedersi
alla verifica della fisiologia della suddetta operazione nel contesto
di mercato cui appartiene.
E, d'altronde, e' proprio I. S.p.a. a sottolineare come vi fosse
l'impegno di «I. a pagare un prezzo di mercato per le attivita' che
avrebbe acquistato da A. (direttamente o tramite gare d'appalto)»
(30): impegno sul quale si fonda, peraltro, la decisione della
Commissione europea.
Ritiene il giudicante che l'onere di provare il soddisfacimento
di questo specifico presupposto fosse a carico della parte convenuta:
in primo luogo, per una piana applicazione del principio di cui
all'art. 2697, comma 2, del codice civile, posto che e' stata la
societa' a eccepire l'infondatezza della tesi avversaria sul
presupposto della vincolativita' della suddetta decisione e della
ricorrenza dei presupposti fattuali che ne costituiscono il
fondamento; in secondo luogo, in virtu' del principio di vicinanza
della prova (ex multis, Cass. Civ., Sez. V, 6 giugno 2012, n. 9099),
poiche' l'azienda soltanto e' in possesso del contratto che ha
regolato l'acquisizione degli assets e di ogni altro elemento
documentale atto a dimostrare il soddisfacimento della condizione di
cui si discute. Tale onere non e' stato soddisfatto.
E' dimostrato in giudizio che la cessione del compendio Aviation
e' avvenuta dietro corrispettivo di 1 euro.
Orbene, la convenuta non ha fornito prova alcuna del fatto che il
prezzo cosi' quantificato sia adeguato rispetto agli assets oggetto
di acquisizione e il dato, invero, risulta porsi in contrasto con la
fisiologia di mercato gia' solo per il fatto che I. S.p.a. ha
acquisito 52 aeromobili che - il 15 ottobre 2021, senza soluzione di
continuita' rispetto all'attivita' economica con gli stessi svolta da
A. S.p.a. - le hanno consentito di avviare immediatamente la propria
attivita' di trasporto aereo.
Se a tale rilievo si aggiunge che l'acquisizione ha avuto
pacificamente un oggetto ben piu' ampio (38), il prezzo di un solo
euro non trova giustificazione alcuna nell'ambito di un'operazione
che si afferma di mera acquisizione di assets, e non di trasferimento
di un compendio aziendale caratterizzato anche da rilevanti
passivita'.
Peraltro, nella decisione della Commissione europea del 10
settembre 2021 si era osservato che, «per quanto riguarda il prezzo
del trasferimento, I. e l'amministrazione straordinaria di A. hanno
interessi opposti nel determinare il prezzo di vendita dell'attivita'
di trasporto aereo, con la prima che cerca di minimizzare l'importo
pagato mentre la seconda cerca di massimizzarlo. Inoltre, I. affronta
un vincolo di bilancio dovuto agli impegni dello Stato italiano di
iniettare in I. non piu' di 1,35 miliardi di euro» (39): come questi
contrapposti - e fisiologici - interessi abbiano potuto portare a un
prezzo di un solo euro non e' dato sapere e sarebbe stato onere
esclusivo di I. S.p.a. chiarirlo.
I. S.p.a. ha dedicato ampio spazio al progressivo sviluppo del
proprio piano industriale.
In primo luogo, ha dedotto di aver avviato un processo di
modernizzazione ed efficientamento energetico del parco aeromobili:
«a tal proposito, si precisa che, in data 30 settembre 2021, la I.
S.p.a. ha confermato l'ordine di n. 28 nuovi aeromobili "Airbus", tra
cui n. 7 "A220", n. 11 "A320neo" e n. 10 "A330neo" sempre in leasing,
direttamente dalla casa costruttrice (doc. n. 11 - comunicato stampa
acquisto A.)... Di fatto, sin dall'inizio dell'anno 2022, la I.
S.p.a. ha iniziato ad approvvigionarsi di nuovi aerei dal mercato,
ottenendo aerei di nuova generazione, a basso consumo di carburante.
Al fine di ridurre i costi di manutenzione, la I. S.p.a. intende
omogeneizzare la flotta, riducendo il numero di fornitori (e,
pertanto, approvvigionandosi esclusivamente da A. e non da B. e E.)..
Inoltre, la I. S.p.a. implementera' la propria flotta mediante
ulteriori contratti di leasing per gli aeromobili - sempre modello
"AIRBUS A350" - cosi' da completarne l'ammodernamento» (40).
Ha affermato, poi, che le proprie rotte sarebbero differenti da
quelle di A. S.p.a. in quanto, da un lato, non sarebbero state
acquisite le rotte «su Mexico City, Havana, Santiago de Chile,
Johannesburg, Mauritius, Male', Seoul, Casabablanca, Toulouse,
Dusseldorf, Berlin, Prague, Berlin Budapest, Warsaw, Podgoriza, Saint
Petersburg, Kiev, Cyprus, Madrid, Atene, Trieste, Trapani, Milano
Malpensa, Bergamo, Pisa» e, dall'altro, sarebbero operate dalla
convenuta per la prima volta le rotte su «San Francisco, Dakar,
Accra, Lagos, Tokio Haneda, Jeddah, Ryhadh, Kuwait», come, del resto,
«chiarito dalla Commissione europea nell'occasione della decisione
del 10 settembre 2021, «I. non volera' 32 rotte .. di A., e aprira' 9
nuove rotte"» (41).
Si tratta di circostanze neutre ai fini del decidere.
Cio' che accade all'articolazione dopo il trasferimento non
rileva ai fini dell'applicazione della previsione di cui all'art.
2112 del codice civile: la legge richiede che l'articolazione
funzionalmente autonoma conservi le sue caratteristiche organizzative
nel trasferimento, non dopo; in virtu' delle prerogative di cui
all'art. 41 della Costituzione, dopo il trasferimento, il ramo puo'
essere modificato, ceduto o dismesso, poiche' la validita' dell'atto
di cessione non e' condizionata alla continuita' dell'attivita'
economica presso il cessionario.
E' pacifico inoltre che la resistente ha proseguito, senza
soluzione di continuita', l'attivita' di trasporto aereo di Alitalia
S.p.a., tra l'altro, «impiegando quasi esclusivamente (per il 99%)
personale navigante e di terra proveniente da A. (assunto a decorrere
dal 15 ottobre 2021, previa risoluzione del rapporto di lavoro con
S-(42).
Uno degli argomenti della difesa di I. S.p.a., per contro, e' che
non potrebbe sussistere un trasferimento di ramo di azienda in quanto
avrebbe selezionato e assunto il personale in forze alla data del 15
ottobre 2021 «a condizioni di mercato, nel contesto di un processo di
selezione aperto», come peraltro risulterebbe dalla decisione della
Commissione europea del 10 settembre 2021; in effetti, tra gli
impegni espressamente valorizzati a sostegno della richiamata
decisione, vi e' quello secondo cui la N. avrebbe dovuto assumere
«personale dal mercato con nuovi contratti di lavoro, in base alle
condizioni di mercato» (43).
Il dato relativo alle assunzioni effettuate - in via quasi
esclusiva - a favore del personale navigante e di terra proveniente
da A. S.p.a. risulta confermato dalla stessa convenuta, che ha omesso
di contestarlo specificamente e che - insistendo sul fatto di «non
essere tenuta comunque ad osservare alcuno specifico criterio
selettivo», di «non essere in alcun modo tenuta a dar luogo a
procedure selettive di tipo concorsuale e/o ad evidenza pubblica» e
di «non essere tenuta ad osservare alcun criterio di scelta nel
reclutamento del personale» (44) - ha affermato di aver proceduto
«valorizzando, quale ulteriore razionale organizzativo e sempre in
ragione della contingente necessita' di avviare le attivita' di volo,
il possesso, da parte delle risorse, di esperienza e abilitazioni
funzionali al pronto impiego sugli aeromobili della flotta» (45).
Sennonche', alla luce del quadro normativo e fattuale di
riferimento - ossia di un'operazione compiuta nell'ambito di una
procedura soggetta alla valutazione della Commissione europea e nel
solco delle condizioni da quest'ultima valorizzate - sarebbe stato
onere esclusivo di I. S.p.a. dimostrare di aver effettivamente
reperito le risorse del personale navigante e di terra con una
selezione attuata nella fisiologia degli equilibri di mercato, ossia
«a condizioni di mercato, nel contesto di un processo di selezione
aperto» (46).
Tale onere non e' stato soddisfatto, in quanto la convenuta non
ha inteso chiarire quali siano stati - in concreto - i criteri
applicati nella selezione dei nuovi assunti; ne consegue che l'unico
dato acquisito come certo al giudizio e' che «alle ore 24,00 del 6
settembre 2021, la I. S.p.a. ha ricevuto oltre n. 29.451 candidature»
- di cui «2. 760 per i ruoli di comandati e piloti (1.298 provenienti
da A. in amministrazione straordinaria), 8.097 per assistenti di volo
(3.311 provenienti da A.) e 18.594 per il personale di staff (2.601
provenienti da A. (47) - e che il 15 ottobre 2021 la societa'
resistente aveva effettuato, tra quelle 29.451 candidature,
l'assunzione di circa 1.600 unita' di cui il 99% proveniente da A.
S.p.a. (come dedotto da parte attrice e non utilmente contestato
(48)).
Nella sostanza, dunque, puo' affermarsi che I. S.p.a. abbia
ammesso di aver assunto quasi esclusivamente personale navigante e di
terra proveniente da A. S.p.a.
Ai fini del decidere, tuttavia, rilevano ulteriori circostanze
inerenti all'assunzione del nuovo personale della convenuta, elementi
che risultano documentalmente provati da parte attrice.
E' circostanza pacifica in giudizio che ogni compagnia aerea
debba dotarsi di proprie procedure, di standard operativi che piloti
e personale navigante debbono conoscere e saper gestire con piena
padronanza; a tal fine, il personale di volo deve seguire dei
particolari percorsi formativi (Operation Converce Course) per
ciascuna compagnia nella quale sia chiamato a operare (49).
Il 30 settembre 2021 e' stata inviata - dall'indirizzo (omissis)
- un'e-mail avente per oggetto «Corso di addestramento OCC I.» e del
seguente tenore: «Gentile collega, abbiamo da poco ricevuto da I. una
prima lista di nuovi assunti dal 15 ottobre, lista di cui anche Tu
fai parte. Verrai coinvolto domani 1° ottobre nel corso di
addestramento OCC che, come sai, e' incompatibile con l'attivita'
operativa del tuo attuale COA AZ, per questo motivo abbiamo ottenuto
l'indispensabile puntualizzazione da parte della direzione generale
degli ammortizzatori sociali e della formazione del Ministero del
lavoro e delle politiche sociali circa l'utilizzo della CIGS fino al
14 ottobre, previo accordo della procedura di esame congiunto in
corso. Riceverai a breve indicazioni necessarie per il corso da parte
di I.»(50).
Pare quantomeno anomalo che A. S.p.a. - che, secondo la tesi
difensiva della convenuta, sarebbe un soggetto giuridico autonomo e
distinto da I. S.p.a. - si sia resa parte attiva nella trasmissione
ai propri dipendenti di comunicazioni afferenti al processo
assunzionale della convenuta e ai prodromici percorsi formativi,
addirittura premurandosi di reperire informazioni sulla possibilita'
di ottenere deroghe rispetto alle incompatibilita' con il trattamento
di integrazione salariale in corso.
E' poi documentale la sostanziale sovrapponibilita' dei manuali
operativi in dotazione presso A. S.p.a. rispetto a quelli adottati da
I. S.p.a. i quali ultimi, come correttamente dedotto in ricorso,
risultano diversi solo per l'intestazione (51).
Ancora, e' documentale che la durata del corso Operation Converce
Course per piloti e comandanti provenienti da A. S.p.a. e' prevista
in otto ore d'aula senza addestramento e prove pratiche (simulatore o
volo), ove il pilota sia in possesso del c.d. type rating per il
modello di aeromobile considerato, mentre, in mancanza di
abilitazione sullo specifico modello di aeromobile, la durata del
corso risulta piu' lunga (52); per contro, il manuale di I. S.p.a.
prevede, per tutti i piloti provenienti da un vettore diverso da A.
S.p.a., una durata del corso Operation Converce Course superiore a
dodici giorni, indipendentemente dal possesso del relativo type
rating (sette in aula, almeno cinque al simulatore e ulteriori
giornate di addestramento in volo, con esame finale (53)).
Ancora, e' in atti la comunicazione e-mail con la quale, il 1°
ottobre 2021, il personale navigante tecnico di A. S.p.a. e' stato
invitato a recarsi «il prima possibile a Fiumicino presso la
palazzina Alfa e consegnare IPad aziendale (dopo aver effettuato la
procedura di configurazione della posta come da istruzioni allegate)
al fine di consentirne la configurazione I.», con indicazione di
provvedervi entro e non oltre il 10 ottobre 2021 (54): e' evidente
che il device in questione fosse assegnato da A. S.p.a. al personale
all'epoca alle sue dipendenze, con riconfigurazione operata da I.
S.p.a. prima della formale assunzione....Dalle circostanze sin qui
evidenziate emerge, nel quadro di un processo di assunzione che ha
interessato in via quasi esclusiva il personale di A. S.p.a.,
un'evidente interazione tra quest'ultima e I. S.p.a. nelle fasi di
assunzione, addestramento e messa in servizio delle nuove risorse
della convenuta: una collaborazione oltremodo anomala nel contesto
che, formalmente, avrebbe dovuto caratterizzare le operazioni delle
quali qui ci si occupa e che avrebbe dovuto poggiare sulla netta
separazione tra le due realta' aziendali.
Sulla sussistenza di un'ipotesi riconducibile alla previsione di cui
all'art. 2112, comma 5, del codice civile.
La Corte di giustizia ha avuto modo di evidenziare che, «secondo
una giurisprudenza costante, lo scopo della direttiva n. 2001/2023 e'
di assicurare la continuita' dei rapporti di lavoro esistenti
nell'ambito di un'entita' economica, a prescindere da un cambiamento
del proprietario. Il criterio decisivo, per stabilire se sussista un
trasferimento, nel senso di tale direttiva, consiste dunque nel fatto
che l'entita' in questione conservi la sua identita', il che si
desume in particolare dal proseguimento effettivo della gestione o
dalla sua ripresa (v. sentenze A., 24/85, EU:C: 1986:127, punti 11 e
12; G0ney-Gorres e Demir, C-232/04 e C-233/04, EU: C: 2005: 778,
punto 31 e giurisprudenza ivi citata, nonche' A. e a., C-458/12,
EU:C:2014:124, punto 30 e giurisprudenza ivi citata). Per determinare
se questa condizione sia soddisfatta, si deve prendere in
considerazione il complesso delle circostanze di fatto che
caratterizzano l'operazione di cui trattasi, fra le quali rientrano
in particolare il tipo d'impresa o di stabilimento in questione, la
cessione o meno degli elementi materiali, quali gli edifici ed i beni
mobili, il valore degli elementi materiali al momento del
trasferimento, la riassunzione o meno della maggior parte del
personale da parte del nuovo imprenditore, il trasferimento o meno
della clientela, nonche' il grado di analogia delle attivita'
esercitate prima e dopo la cessione e la durata di un'eventuale
sospensione di tali attivita'. Questi elementi, tuttavia, sono
soltanto aspetti parziali di una valutazione complessiva cui si deve
procedere e non possono, percio', essere valutati isolatamente (v.
sentenze A., 24/85, EU:C:1986:127, punto 13; R.A., C-29/91,
EU:C:1992:220, punto 24; S0zen, C-13/95, EU:C: 1997:141, punto 14,
nonche' A. e a., C-340/01, EU:C:2003:629, punto 33). In particolare,
la Corte ha evidenziato che l'importanza da attribuire
rispettivamente ai singoli criteri varia necessariamente in funzione
dell'attivita' esercitata, o addirittura in funzione dei metodi di
produzione o di gestione utilizzati nell'impresa, nello stabilimento
o nella parte di stabilimento di cui trattasi (v. sentenze S0zen,
C-13/95, EU:C:1997:141, punto 18; H.V. e a., C-127/96, C-229/96 e
C-74/97, EU:C:1998:594, punto 31; H. e a., C-173/96 e C-247/96, EU:C:
1998:595, punto 31, nonche', in tal senso, UGT-FSP, C-151/09,
EU:C:2010:452, punto 28) 11 (CGUE, 9 settembre 2015, C-160/14,
J.F.F.D.A. e B. e a., 25-27).
Orbene, e' circostanza pacifica in giudizio che l'attivita' di
trasporto aereo di A. S.p.a. sia proseguita, ininterrottamente, sino
al 14 ottobre 2021; a far data dal 15 ottobre 2021, A. S.p.a. ha
dismesso qualsiasi tipo di attivita' riconducibile al ramo Aviation e
I. S.p.a. ha avviato la propria impresa di trasporto aereo.
Dalle considerazioni che precedono puo' affermarsi che, il 15
ottobre 2021, la convenuta ha intrapreso la suddetta attivita' con
l'impiego degli aeromobili, degli slots, delle rotte e del personale
di A. S.p.a.: personale, non transitato formalmente ex art. 2112 del
codice civile, ma selezionato con criteri rimessi all'assoluta
discrezionalita' di I. S.p.a. che, cosi' operando, ha potuto
scegliere i singoli dipendenti della vecchia compagine aziendale da
integrare nelle risorse della N.
Sennonche', come anticipato in premessa, aeromobili, rotte, slots
e personale navigante e di terra rappresentano gli elementi necessari
e sufficienti per lo svolgimento di quella attivita' di trasporto
aereo che era riconducibile al ramo Aviation di A. S.p.a. e che si
ripresenta, immutata nella sostanza, nella fase di avvio
dell'attivita' di trasporto aereo di I. S.p.a.: fattori di produzione
ed elementi organizzati che, nel passaggio dal 14 ottobre 2021 al 15
ottobre 2021, mostrano di non aver subito modificazione alcuna e di
esser connotati dal medesimo nesso funzionale originario.
Senz'altro, puo' darsi per pacifico che l'acquisizione degli
asset Aviation non abbia riguardato il management e, piu' nello
specifico, che I. S.p.a. abbia «introdotto un nuovo assetto
manageriale (estraneo, dunque, all'acquisizione) con un nuovo modello
organizzativo» (56).
Tuttavia, vi e' gia' stato modo di evidenziare che ben puo'
accadere che il ramo possa subire modifiche per quel che attiene alla
distribuzione delle risorse e delle funzioni interne; cio' che
rileva, e' che risulti preservata l'attitudine produttiva tra le
componenti del ramo ceduto e, quindi, che non sia modificata la
capacita' dell'entita' oggetto del trasferimento di svolgere
l'originaria - e determinata - attivita' produttiva.
Questo e' cio' che sostanzialmente e' accaduto a seguito di due
passaggi: l'acquisizione degli assets Aviation che sono stati
pacificamente oggetto di conseguimento da A. S.p.a., e l'assunzione
del personale di navigante e di terra proveniente - in via quasi
esclusiva - da quest'ultima: nella sostanza, si e' cosi' ricostituita
una «articolazione funzionalmente autonoma di un'attivita' economica
organizzata».
Alla luce di tutto quanto sin qui considerato, ritiene il
giudicante che la fattispecie in esame costituisca un'ipotesi di
trasferimento di ramo di azienda, astrattamente riconducibile alla
disciplina di cui all'art. 2112, del codice civile, con la
conseguenza che - ove siffatta disposizione fosse in concreto
applicabile - la procedura di assunzione effettuata da I. S.p.a. (e
che le ha consentito di limitare e selezionare il passaggio delle
risorse originariamente assegnate al ramo Aviation di S. S.p.a.)
risulterebbe necessariamente illegittima, in quanto il passaggio del
personale sarebbe dovuto avvenire con continuita' dei rapporti di
lavoro gia' in essere presso A. S.p.a.
- 4 -
Fatte queste premesse occorre ora verificare l'applicabilita'
della disciplina di cui all'art. 2112 del codice civile alla vicenda
successoria in esame che presenta alcune particolarita' derivanti
dall'intreccio tra la disciplina generale sul trasferimento d'azienda
e la disciplina speciale relativa all'amministrazione straordinaria.
4.1. L'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in
crisi e' l'istituto che riguarda la grande impresa commerciale
insolvente «con finalita' conservative del patrimonio produttivo,
mediante prosecuzione, riattivazione o riconversione delle attivita'
imprenditoriali» (art. 1, decreto legislativo n. 270/1999). La ratio
di tale previsione si rinviene nell'esigenza di creare una procedura
concorsuale idonea a conciliare interessi differenti: il
soddisfacimento dei creditori dell'imprenditore insolvente, da un
lato, il salvataggio del complesso produttivo in crisi e la
conservazione di posti di lavoro, dall'altro. Lo scopo e' quello di
evitare soluzioni liquidatorie che non tengano conto dei rilevanti
interessi, privati e pubblici, alla conservazione e al risanamento
dell'impresa.
Nell'amministrazione straordinaria, l'effetto fondamentale della
dichiarazione di insolvenza e' rappresentato dall'apertura di una
fase successiva, di natura diagnostica, subordinata alla verifica
delle «concrete possibilita' di recupero dell'equilibrio economico
delle attivita' imprenditoriali». L'accertamento, secondo quanto
prescritto dall'art. 27, decreto legislativo n. 270/1999 (applicabile
ratione temporis), in tema di condizioni per l'ammissione alla
procedura, puo' essere realizzato attraverso programmi alternativi:
a) tramite la cessione dei complessi aziendali, sulla base di un
programma di prosecuzione dell'esercizio dell'impresa di durata non
superiore ad un anno («programma di cessione dei complessi
aziendali»); b) tramite la ristrutturazione economica e finanziaria
dell'impresa, sulla base di un programma di risanamento di durata non
superiore a due anni («programma di ristrutturazione») b-bis) per le
societa' operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali anche
tramite la cessione di complessi di beni e contratti sulla base di un
programma di prosecuzione dell'esercizio dell'impresa di durata non
superiore ad un anno («programma di cessione dei complessi di beni e
contratti») 2-bis. Per le imprese di cui all'articolo 2, comma 2, del
decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347, convertito, con
modificazioni, dalla legge 18 febbraio 2004, n. 39, la durata dei
programmi di cui al comma 2 del presente articolo puo' essere
autorizzata dal Ministro dello sviluppo economico fino ad un massimo
di quattro anni.
La fase diagnostica, che rappresenta il perno dell'intera
procedura, e' quindi caratterizzata da un vero e proprio giudizio
prognostico sulle possibilita' di sopravvivenza dell'impresa. Se tale
valutazione ha esito positivo si avra' la vera e propria apertura
della procedura di amministrazione straordinaria, in caso contrario,
al tribunale non restera' che dichiarare il fallimento.
Quanto agli effetti dell'apertura dell'amministrazione
straordinaria per quanto riguarda i contratti, ai sensi dell'articolo
50, decreto legislativo n. 270/1999, essi continuano ad avere
esecuzione fino a quando il commissario straordinario non esercita la
facolta' di scioglimento. Non rientrano tra questi, i contratti di
lavoro subordinato che soggiacciono alla disciplina giuslavoristica.
Da quanto detto emerge con chiarezza che il fondamento giuridico
dell'amministrazione straordinaria, a differenza di altre procedure
concorsuali, va individuato nella finalita' conservativa correlata
alla continuazione dell'esercizio dell'impresa.
La scelta del mantenimento del valore dell'organizzazione
mediante la prosecuzione dell'attivita' d'impresa non appare percio'
irragionevole ne' tale da distorcere gli equilibri del mercato anche
nel caso di scelta del programma avente ad oggetto la cessione di
beni o complessi aziendali.
In tal caso, qualora questo venga completato integralmente e
residuino attivita' da liquidare o somme da recuperare, il tribunale,
d'ufficio o su richiesta del commissario straordinario, dichiara con
decreto la cessazione dell'esercizio dell'impresa.
E' quindi solo da tale momento che, secondo la disciplina
speciale (6) , svanisce la funzione conservativa propria
dell'amministrazione straordinaria e la stessa diventa una mera
procedura concorsuale liquidatoria.
Invero, il legislatore, attraverso gli articoli 62 e 63, decreto
legislativo n. 270/1999, ha stabilito puntuali prescrizioni per la
salvaguardia di una pluralita' di interessi: quello dei creditori,
quello dei lavoratori, l'interesse alla conservazione del patrimonio
produttivo e quindi alla salvaguardia della funzionalita' operativa
dell'azienda.
Peraltro, occorre osservare, che la procedura di amministrazione
straordinaria delle grandi imprese in crisi ha mantenuto intatta nel
tempo la sua finalita' conservativa del patrimonio produttivo,
mediante la prosecuzione, la riattivazione o la riconversione delle
attivita' imprenditoriali, ma, contrariamente alle altre procedure
concorsuali, il suo fine principale e' quello di evitare la messa in
liquidazione dell'impresa in considerazione dei notevoli interessi
coinvolti, siano essi privati o pubblici (Cassazione civile sez. I, 5
gennaio 2022, n. 192).
Ed e' proprio in questo senso che deve essere letto e
interpretato l'art. 11-quater del decreto-legge del 25 maggio 2021,
n. 73 (Disposizioni in materia di Alitalia - Societa' aerea italiana
S.p.a.) - nel testo vigente alla data dell'11 settembre 2021 - al
comma 8 testualmente dispone: L'esecuzione del programma, nei termini
rivenienti dalla decisione della Commissione europea di cui
all'articolo 79, comma 4-bis, del decreto-legge n. 18 del 2020,
integra il requisito richiesto dall'articolo 73, comma 1, del decreto
legislativo 8 luglio 1999, n. 270. A far data dal decreto di revoca
dell'attivita' d'impresa dell'Alitalia - Societa' aerea italiana
S.p.a. e dell'Alitalia Cityliner S.p.a. in amministrazione
straordinaria, che potra' intervenire a seguito dell'intervenuta
cessione di tutti i compendi aziendali di cui al programma
autorizzato, l'amministrazione straordinaria prosegue con finalita'
liquidatoria, i cui proventi sono prioritariamente destinati al
soddisfacimento in prededuzione dei crediti verso lo Stato.
4.2. Si rende a questo punto necessario tentare un coordinamento
della disciplina che regola l'amministrazione straordinaria con
quella che regola la sorte dei rapporti di lavoro in caso di
trasferimento dell'azienda in stato di insolvenza.
La direttiva del Consiglio 12 marzo 2001, n. 2001/23/CE,
concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri
relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di
trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di
stabilimenti, afferma al primo comma dell'art. 3 che «I diritti e gli
obblighi che risultano per il cedente da un contratto di lavoro o da
un rapporto di lavoro esistente alla data del trasferimento sono, in
conseguenza di tale trasferimento, trasferiti al cessionario»:
stabilisce quindi il fondamentale principio secondo il quale in caso
di trasferimento d'azienda i lavoratori dipendenti ad essa addetti
«seguono» l'azienda, prevedendo che il loro rapporto di lavoro sia
ceduto ex lege al cessionario e prosegua alle dipendenze di esso
senza soluzione di continuita'. Consapevole degli effetti negativi
che una disciplina cosi' rigida avrebbe comportato nelle ipotesi di
trasferimento di aziende in crisi, e quindi bisognevoli di interventi
atti a riequilibrarne la struttura e i costi, il Legislatore euro
unitario ha previsto una deroga ad essa. Afferma infatti il comma 1
dell'art. 5 che, salva diversa previsione della legislazione interna
degli Stati membri, «gli articoli 3 e 4 non si applicano ad alcun
trasferimento di imprese, stabilimenti o parti di imprese o di
stabilimenti nel caso in cui il cedente sia oggetto di una procedura
fallimentare o di una procedura di insolvenza analoga aperta in vista
della liquidazione dei beni del cedente stesso e che si svolgono
sotto il controllo di un'autorita' pubblica competente».
Cosi' disponendo, la normativa euro unitaria prevede la
disapplicazione (salva diversa disposizione della normativa
nazionale) delle tutele apprestate a favore dei lavoratori dipendenti
dagli articoli 3 e 4 della direttiva (ed in particolare, per
l'aspetto che qui interessa, il diritto alla prosecuzione del
rapporto di lavoro alle dipendenze del cessionario dell'azienda)
qualora sussistano, congiuntamente, tre condizioni: (i) che il
trasferimento sia attuato nell'ambito di una procedura di insolvenza;
(ii) che tale procedura si svolga sotto il controllo di un'autorita'
pubblica a tal fine designata dalla legislazione nazionale; (iii) che
essa abbia una finalita' «liquidatoria». Ove tali condizioni non
sussistano, le legislazioni nazionali non possono prevedere deroga
alcuna ai principi posti dagli articoli 3 e 4 della direttiva.
La disciplina normativa euro unitaria e' stata recepita in Italia
con un travagliato percorso che ha imposto al nostro legislatore di
intervenire piu' volte per rendere la normativa interna compatibile
con i principi dettati dalla direttiva 23/2001.
La norma di riferimento e' l'art. 47, legge n. 428/1990, il cui
testo prevedeva (fino alla modifica in vigore dal 15 luglio 2022) la
distinzione fra procedure caratterizzate dalla continuita' aziendale,
per le quali non e' consentito derogare al principio della
continuita' dei rapporti di lavoro pendenti alla data del
trasferimento (art. 47, comma 4-bis, legge n. 428/1990) e procedure
liquidatorie, per le quali tale deroga e' prevista, salve diverse
disposizioni contenute in apposito accordo sindacale (art. 47, comma
5, legge n. 428/1990): fra di esse la norma annoverava la
«dichiarazione di fallimento, omologazione di concordato preventivo
consistente nella cessione dei beni, emanazione del provvedimento di
liquidazione coatta amministrativa ovvero di sottoposizione
all'amministrazione straordinaria, nel caso in cui la continuazione
dell'attivita' non sia stata disposta o sia cessata». (7)
Sintetizzando al massimo, nel diritto interno, nel regime
antecedente al Codice della crisi di impresa che qui rileva,
risultano applicabili le seguenti disposizioni:
l'art. 47 della legge n. 428/1990 secondo cui, nel caso di
imprese «per le quali sia stata disposta l'amministrazione
straordinaria, ai sensi del decreto legislativo 8 luglio 1999, n.
270, in caso di continuazione o di mancata cessazione dell'attivita'»
possono essere stabilite in sede di confronto sindacale, ferma la
continuita' dei rapporti, modifiche alle condizioni di lavoro (comma
4-bis), mentre, «nel caso in cui la continuazione dell'attivita' non
sia stata disposta o sia cessata» (comma 5), possono anche aversi
deroghe, stabilite sindacalmente, alla prosecuzione dei rapporti di
lavoro;
l'art. 56, comma 3-bis, decreto legislativo n. 270/1999
secondo cui «le operazioni di cui ai commi 1 e 2», ovverosia
attuative dei diversi programmi che possono caratterizzare
l'amministrazione straordinaria, «effettuate in attuazione dell'art.
27, comma 2, lettere a) e b-bis)» e cioe' in relazione a programmi di
cessione delle aziende o dei beni, «in vista della liquidazione dei
beni del cedente, non costituiscono comunque trasferimento di
azienda, di ramo o di parti dell'azienda agli effetti previsti
dall'articolo 2112 del codice civile»;
l'art. 5, comma 2-ter, decreto-legge n. 347/2003, conv. con
mod. in legge n. 39/2004, secondo cui, con riferimento ad imprese
operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali o che gestiscono
almeno uno stabilimento industriale di interesse strategico
nazionale, nell'ambito delle consultazioni sindacali «ovvero esaurite
le stesse infruttuosamente», il Commissario e il cessionario possono
«definire i contenuti di uno o piu' rami d'azienda, anche non
preesistenti, con individuazione di quei lavoratori che passano alle
dipendenze del cessionario».
La parte ricorrente, sostiene l'abrogazione implicita dell'art.
56, comma 3-bis, d.lgs. n. 270/1999 in quanto norma superata dal
successivo art. 47, legge n. 428/1990 cosi' come modificato
dall'articolo 19-quater, comma 1, lettera a), del decreto-legge 25
settembre 2009, n. 135, ed in ogni caso in contrasto con
l'ordinamento euro unitario.
Tuttavia, a salvaguardia del principio di specialita' deve
osservarsi che l'art. 56, comma 3-bis citato, non presenta alcuna
incompatibilita' con la disciplina di cui all'art. 47, comma 4-bis
citato se interpretato secondo i principi della giurisprudenza euro
unitaria.
E' infatti la finalita' liquidatoria della procedura e non la
continuita' dell'impresa che pone il vero discrimine per il
trasferimento dei lavoratori, cosi' costituendo quindi il fulcro
della disciplina prevista sia dall'art. 47 della legge n. 428/1990,
sia dall'art. 56, comma 3-bis, decreto legislativo n. 270/1999.
La norma contenuta nell'art. 47, comma 4-bis, indica in termini
generali, in quali ipotesi, tra le quali l'amministrazione
straordinaria in caso di continuita' dell'impresa, non e' ammessa la
deroga all'art. 2112 del codice civile
La norma speciale contenuta nell'art. 56, comma 3-bis, altro non
fa che specificare, con riferimento all'amministrazione
straordinaria, che l'esclusione dell'applicabilita' dell'art. 2112
del codice civile e' consentita solo nei casi in cui il programma di
cessione non abbia finalita' liquidatoria.
Quanto detto in merito alla specialita' della procedura di
amministrazione straordinaria rispetto alle altre procedure
concorsuali consente pertanto di meglio comprendere il significato
del comma 3-bis dell'art. 56, ossia che e' solo la finalita'
liquidatoria del programma di cessione che consente la deroga
all'art. 2112 del codice civile, in quanto l'amministrazione
straordinaria non nasce come procedura liquidatoria ma, normalmente
lo diventa una volta attuato il programma di cessione.
4.3. E, infatti, la distinzione tra procedure aventi finalita'
liquidatoria e procedure aventi finalita' conservativa, non risulta
sempre facilmente individuabile soprattutto se rapportata alla
legislazione interna. In effetti, alcune procedure concorsuali
possono manifestarsi sia nell'uno che nell'altro verso. Si pensi al
concordato preventivo che puo' essere finalizzato sia alla
continuita' (indiretta) ma anche alla liquidazione del patrimonio.
Stesso dicasi per l'amministrazione straordinaria delle grandi
imprese insolventi che sebbene dichiaratamente volta alla
conservazione dell'impresa (art. 1, decreto legislativo n. 270/1999)
contiene al suo interno una finalita' liquidatoria correlata alla
cessazione dell'attivita' d'impresa.
Un utile ausilio ad una completa ricostruzione del complesso
quadro normativo ci perviene dalla giurisprudenza euro unitaria.
La Corte di Lussemburgo e' piu' volte intervenuta osservando che
non vi e' sovrapponibilita' della nozione dell'impresa in stato di
insolvenza di matrice europea con la categoria dell'impresa in stato
di crisi aziendale adottata dal legislatore nazionale (CGEU 11 giugno
2009 causa C-561/07). Nella medesima decisione per escludere
un'ingiustificata estensione della portata derogatoria dell'art. 5
della direttiva, la Corte indica una serie di criteri, uno dei quali,
anche per la piu' evidente e rilevabile materialita', e' individuato
proprio nella «prosecuzione dell'attivita' dell'impresa» (CGEU 22
giugno 2017, Causa - 126/16) § 41 Orbene, poiche' detto articolo 5,
paragrafo 1, in principio, rende inapplicabile il regime di tutela
dei lavoratori in determinati casi di trasferimento d'impresa, e si
discosta dall'obbiettivo principale alla base della direttiva
2001/23, deve necessariamente essere oggetto di una interpretazione
restrittiva (v., per quanto riguarda l'articolo 3, paragrafo 3, della
direttiva 77/187, come modificata dalla direttiva 98/50, sentenza del
4 giugno 2002, Beckmann, C-164/00, EU:C:2002:330, punto 29). § 44 A
tale riguardo, l'articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23,
precisa, a titolo cumulativo, che il cedente deve essere oggetto di
una procedura di fallimento o di una procedura di insolvenza analoga.
Inoltre, questa procedura deve essere aperta per la liquidazione dei
beni del cedente e deve svolgersi sotto il controllo di un'autorita'
pubblica competente. § 47 In secondo luogo, l'articolo 5, paragrafo
1, della direttiva 2001/23 prescrive che la procedura fallimentare o
l'analoga procedura d'insolvenza sia aperta al fine di liquidare i
beni del cedente. A tale riguardo, come risulta dalla giurisprudenza
della Corte, resta inteso che una procedura che miri al proseguimento
dell'attivita' dell'impresa interessata non soddisfa tale condizione
(v., in tal senso, sentenze del 25 luglio 1991, d'Urso e a.,
C-362/89, EU:C:1991:326, punti 31 e 32, e del 7 dicembre 1995, Spano
e a., C-472/93, EU:C:1995:421, punto 25). § 48 Per quanto riguarda le
differenze tra questi due tipi di procedura, cosi' come precisato
dall'avvocato generale ai paragrafi 57 e 58 delle sue conclusioni,
l'una mira al proseguimento dell'attivita', mentre l'altra mira a
salvaguardare l'operativita' dell'impresa o delle sue unita'
economicamente sostenibili. Al contrario, una procedura intesa alla
liquidazione dei beni mira a massimizzare la soddisfazione collettiva
dei creditori. Sebbene non sia escluso che possa esistere una certa
sovrapposizione tra i due obbiettivi perseguiti da una data
procedura, l'obbiettivo principale di una procedura mirante al
proseguimento dell'attivita' dell'impresa rimane comunque la
salvaguardia dell'impresa interessata.
Sul punto e' intervenuta di recente la Corte di giustizia che,
dopo aver richiamato la sua precedente giurisprudenza, ha
ulteriormente precisato che, «dal tenore letterale dell'art. 5,
paragrafo 1, della direttiva 2001/23 risulta che l'ambito di
applicazione di tale disposizione e, conseguentemente, della deroga
da essa prevista non e' limitato alle imprese, agli stabilimenti o
alle parti di imprese o di stabilimenti la cui attivita' sia stata
definitivamente interrotta prima della cessione o successivamente a
quest'ultima. Infatti, tale articolo 5, paragrafo 1, dal momento che
prevede che i diritti e gli obblighi che risultano per il cedente da
un contratto di lavoro o da un rapporto di lavoro esistente alla data
del trasferimento non sono trasferiti al cessionario nel caso in cui
sussistano i presupposti stabiliti in tale disposizione, implica che
un'impresa o una parte d'impresa ancora in attivita' debba poter
essere ceduta beneficiando, al contempo, della deroga prevista in
detta disposizione. Cosi' facendo, la direttiva 2001/23 previene il
rischio che l'impresa, lo stabilimento o la parte di impresa o di
stabilimento di cui trattasi si svaluti prima che il cessionario
rilevi, nell'ambito della procedura fallimentare aperta ai fini della
liquidazione dei beni del cedente, una parte del patrimonio e/o delle
attivita' del cedente ritenute redditizie. Tale deroga mira, dunque,
a eliminare il grave rischio di un complessivo deterioramento del
valore dell'impresa ceduta o delle condizioni di vita e di lavoro
della mano d'opera, che sarebbe in contrasto con le finalita' del
trattato» (CGUE, 28 aprile 2022, C-237/20, F.N.V., 49-51).
La giurisprudenza della Corte euro unitaria nelle sue numerose
decisioni ha affermato per un verso, che non e' liquidatoria una
procedura che «mira al proseguimento dell'attivita' quando mira a
salvaguardare l'operativita' dell'impresa o delle sue unita'
economicamente redditizie» e per altro verso che resta invece
liquidatoria, nonostante la prosecuzione dell'attivita', la procedura
in cui il trasferimento dell'azienda abbia «l'obiettivo principale di
soddisfare al meglio l'insieme dei creditori». Vale a dire che non e'
la «continuita'» di esercizio aziendale il tratto dirimente, ma
quella di «impresa».
Ed e' proprio in considerazione della giurisprudenza della CGUE
che si puo' dunque concludere che la continuazione dell'attivita' non
e' di per se' ostativa alla possibilita' di qualificare la procedura
come liquidativa, ma cio' e' possibile solo qualora la continuazione
dell'attivita' sia stata disposta in via principale, se non
esclusiva, per perseguire una migliore soddisfazione dell'interesse
dei creditori.
In questa identica prospettiva si inserisce, peraltro, l'art.
368, comma 4, lettere b) e c) del Codice della crisi di impresa, in
vigore dal 15 luglio 2022, che ha modificato l'art. 47, commi 4-bis e
5, della legge n. 428/1990, prevedendo che:
a) nell'ipotesi in cui il trasferimento d'azienda riguardi
imprese coinvolte in una procedura con finalita' conservativa (i.e.
concordato in continuita', accordi di ristrutturazione dei debiti,
amministrazione straordinaria in caso di continuazione o mancata
cessazione dell'attivita'), fermo il trasferimento al cessionario dei
rapporti di lavoro, le condizioni di lavoro possono subire una
rimodulazione grazie al raggiungimento di un accordo sindacale (art.
47, comma 4-bis, legge n. 428/1990);
b) diversamente, qualora il trasferimento d'azienda riguardi
imprese coinvolte in una procedura con finalita' liquidatoria (i.e.
liquidazione giudiziale, concordato preventivo liquidatorio,
amministrazione straordinaria con finalita' liquidatoria,
liquidazione coatta amministrativa) e' confermata la possibilita' di
disapplicare l'art. 2112 del codice civile (art. 47, comma 5, legge
n. 428/1990).
L'art. 368 del decreto legislativo n. 14/2019 ha cosi' riformato
i commi 4-bis e 5 dell'art. 47, legge n. 428/1990 avvicinandoli alla
direttiva 2001/23/CE con il risultato che il comma 4-bis,
disciplinante i trasferimenti in continuita', ha conservato l'obbligo
dell'accordo con le rappresentanze sindacali ma ha rimosso la
possibilita' del «mantenimento anche parziale dell'occupazione» che,
presente nel testo previgente, alla luce dell'interpretazione
giurisprudenziale comunitaria, costituiva espressione equivoca.
Invece, il comma 5 stabilisce come regola base che «i rapporti di
lavoro continuano con il cessionario» con cio' escludendo la
prospettiva di ridurre il personale per facilitare la
ristrutturazione e facendo salva solo la possibilita' di accordi
individuali da sottoscriversi nelle sedi protette di cui all'art.
2113 del codice civile
4.4. In tale contesto normativo, nel caso in esame, dando per
scontato che si tratti di una procedura di insolvenza che si svolge
sotto il controllo dell'autorita' pubblica a tal fine designata dalla
legislazione nazionale, la questione fondamentale consiste nello
stabilire se tale procedura abbia una finalita' propriamente
liquidatoria, cioe' quella di dar corso alla liquidazione dei beni
dell'impresa cedente con lo scopo di massimizzare la soddisfazione
della massa dei creditori, ovvero abbia una finalita' diversa, ossia
che miri a salvaguardare l'operativita' dell'impresa o delle sue
unita' economicamente redditizie.
Solo nel primo caso, infatti, la disciplina euro unitaria prevede
la disapplicazione delle norme che, in ogni altro caso, garantiscono
la continuazione dei rapporti di lavoro alle dipendenze del
cessionario.
La difesa di Ita, sostenendo la finalita' liquidatoria della
procedura in quanto volta fin dall'inizio alla cessione dei complessi
aziendali, tenuto conto della recente interpretazione della CGUE che
sarebbe decisiva nel dissipare qualunque dubbio in merito alla
compatibilita' tra finalita' liquidatoria e prosecuzione
dell'attivita', esclude per cio' solo, in conformita' alla disciplina
speciale dettata dall'art. 56 del decreto legislativo n. 270/1999,
l'applicabilita' dell'art. 2112 del codice civile
Si tratta, tuttavia, di un'impostazione formalistica non
suffragata, per quanto detto, da una esegesi delle norme applicabili,
lette in conformita' alla complessiva giurisprudenza euro unitaria
che autorizza senz'altro una diversa interpretazione del quadro di
riferimento.
Si puo' infatti ritenere che proprio in virtu' del fatto che
dalla finalita' liquidatoria o meno della procedura deriva la
disapplicazione di garanzie importanti per il lavoratore sia piu'
necessario svolgere una valutazione in concreto circa l'effettiva
sussistenza caso per caso della finalita' liquidatoria
dell'amministrazione straordinaria, piuttosto che considerare tale
finalita' come presente in virtu' di un automatismo che la ricollega
all'adozione dei programmi di cui all'art. 27, comma 2, lettere a) e
b-bis).
Un sicuro argomento spendibile a favore di questa tesi fa leva
sulla lettera dell'art. 56, comma 3-bis, il quale, ove richiama i
programmi ex art. 27, comma 2, lettere a) e b-bis), per escludere in
tal caso l'applicazione dell'art. 2112 del codice civile, circoscrive
il richiamo precisando che deve trattarsi di programmi con finalita'
liquidatoria. Ove tale ultima finalita' fosse da ritenersi immanente
nei programmi richiamati, non sarebbe necessaria alcun'altra
precisazione.
4.5. Dall'esame degli atti risulta che la procedura di
amministrazione straordinaria di Alitalia, iniziata in data 2 maggio
2017 si e' articolata con l'emanazione di due Programmi redatti dai
commissari, il primo nel 2018 ed il secondo nel 2021 il cui testo,
nelle linee essenziali e' stato riportato al par. 2.
Dalla lettura delle relazioni di Alitalia prodotte in giudizio
emerge chiaramente che fino al 2020, l'andamento della gestione
imprenditoriale commissariale e' stata improntata alla
implementazione delle azioni necessarie all'aumento dei ricavi e alla
diminuzione dei costi attraverso piani di efficientamento e di
riorganizzazione delle risorse, con indubbi risultati positivi. Solo
la relazione del 2020 ha riportato risultati negativi connessi
direttamente alla crisi del settore in dipendenza della pandemia e
che ha portato il legislatore ad apportare le rilevanti modifiche,
prima fra tutte la costituzione di ITA e la possibilita' di
trasferimento del ramo Aviation in discontinuita' economica.
La prosecuzione dell'attivita' imprenditoriale, ben oltre il
limite annuale previsto dall'art. 27, decreto legislativo n.
270/1999, si e' pertanto inserita appieno nella finalita'
conservatrice tipica dell'amministrazione straordinaria, come
peraltro dimostrato anche dal piano di efficientamento attuato dai
commissari straordinari.
La difesa di Ita identifica il programma di cessione con la sua
finalita' liquidatoria in conformita' alle previsioni dell'art. 56,
comma 3-bis citato e dell'art. 11-quater, comma 4, del decreto-legge
25 maggio 2021, n. 73 convertito con modificazioni - con legge 23
luglio 2021, n. 106. In virtu' di quest'ultima disposizione la
cessione del compendio Aviation, secondo Ita, avrebbe una
connotazione liquidatoria ex lege, definizione resa possibile, tra
l'altro, dalla natura di norma di disciplina e non di fattispecie
dell'art. 56, coma 3-bis, decreto legislativo n. 270/1999.
Tale lettura delle norme, contenuta peraltro in talune decisioni,
tra le quali da ultimo C. App Milano n. 426/2024, non appare tuttavia
condivisibile alla luce delle vicende dell'amministrazione
straordinaria in esame.
Risulta, infatti, dall'esame degli atti che entrambi i Programmi
(2018 e 2021) hanno optato per la cessione dapprima (nel 2018) di 3
rami aziendali e successivamente (nel 2021) di due rami aziendali
(Handling e Manutenzione) e di un complesso di beni (Aviation).
Il ramo Handling di Fiumicino e' stato ceduto il 12 luglio 2022;
il ramo Handling di Linate il 27 settembre 2022 e il ramo
manutenzione il 13 ottobre 2022.
Dalla lettura dei contratti di cessione prodotti in giudizio
emerge che in tutte e tre le ipotesi il trasferimento e' avvenuto in
applicazione dell'art. 11-quater, comma 4, del decreto-legge 25
maggio 2021, n. 73 convertito con modificazioni - con legge 23 luglio
2021, n. 106 come modificati dall'art. 7, comma 2, del decreto-legge
10 settembre 2012, n. 121 convertito con modificazioni dalla legge 9
novembre 2021, n. 156 nonche' ai sensi degli articoli 27, comma 2,
lettera a) e 63 del decreto legislativo n. 270/1999 e delle
previsioni normative applicabili alle alienazioni di aziende da parte
di societa' assoggettate alla procedura di amministrazione
straordinaria.
Si tratta in sostanza delle medesime disposizioni che, secondo
Ita, giustificherebbero una lettura in termini di finalita'
liquidatoria del Programma di cessione del 2021 ma che nel caso dei
rami Handling e Manutenzione ha avuto una diversa applicazione. In
entrambi i casi alla cessione del ramo e' stata applicata la
disciplina di cui all'art. 2112 del codice civile con evidente
esclusione della finalita' liquidatoria della procedura di
amministrazione straordinaria.
Sembra pertanto alquanto contraddittorio ritenere che nell'ambito
della cessione del ramo Aviation la procedura avesse finalita'
liquidatoria mentre per le cessioni dei rami Handling e Manutenzione
la medesima procedura non avesse la stessa finalita'. In ogni caso la
difesa di Ita non ha offerto sul punto alcuna valida giustificazione.
Neppure pare possibile ritenere che l'A.S. non fosse vincolata
all'applicazione dell'art. 56, comma 3-bis citato che prevede
l'inapplicabilita' dell'art. 2112 alle procedure con finalita'
liquidatoria.
Ma anche a voler ritenere che la modalita' con cui e' stato
ceduto il ramo Aviation non avrebbe potuto vincolare i Commissari,
titolari della piena facolta' di procedere, a seconda della
convenienza, all'attivazione o meno della procedura di trasferimento
del ramo d'azienda ex art. 2112 del codice civile e all'eventuale (e
discrezionale) estensione delle tutele previste da tale norma, sotto
altro aspetto si osserva che non vi e' in atti la prova che la
procedura avesse come principale finalita' quella di soddisfare la
massa dei creditori che costituisce l'obiettivo principale di tutte
le procedure liquidative.
L'identificazione del programma di cessione con la finalita'
liquidatoria della procedura, secondo un'interpretazione orientata
alla salvaguardia dei principi euro unitari, cosi' come interpretati
dalla CGEU, e' possibile, infatti, unicamente qualora si abbia la
dimostrazione che la procedura avesse come obiettivo principale la
salvaguardia degli interessi dei creditori.
I dati di cui si dispone in questo giudizio costituiti dalla
documentazione prodotta dalle parti non dimostrano l'assunto di Ita.
La difesa di Ita, nonostante le ripetute sollecitazioni di
controparte, non ha ritenuto necessario produrre la perizia di stima
del valore di mercato del compendio Aviation pacificamente ceduto al
prezzo di 1 euro, limitandosi ad indicarlo come dato di fatto non
contestabile.
Senza voler qui entrare nel merito dell'accertamento del valore
del ramo ceduto, operazione resa inattuabile dall'assenza di elementi
economici certi quali il valore dei singoli elementi costitutivi del
compendio ceduto cosi' come risultanti dal contratto di cessione, e'
tuttavia possibile evidenziare, che tra gli elementi ceduti, oltre ai
contratti di leasing dei 52 aeromobili che in bilancio costituiscono
poste neutre e non poste passive come sostenuto dalla difesa di Ita,
vi sono i diritti di decollo e atterraggio e le quote Ets, cioe' le
tonnellate di emissioni di CO2 che si possono emettere durante
l'attivita' in un anno senza dover pagare per l'inquinamento.
La difesa di Ita non ha allegato ne' dimostrato i criteri di
valutazione degli slot che risentono di variabili che influenzano le
loro potenzialita' di sfruttamento economico e che sicuramente
costituiscono poste di rilevanza economica determinante nell'ambito
della cessione, ipoteticamente in grado di compensare i canoni del
leasing degli aerei.
Nel caso di specie manca percio' qualunque allegazione e prova da
parte di Ita, sia della consistenza patrimoniale dei beni e contratti
(motori di scorta, divise del personale navigante, gli arredi degli
uffici, marchi, dominio, diritti d'autore, know-how, software, banche
dati e sistemi informativi), sia soprattutto delle prospettive
reddituali che gli stessi sono idonei a generare una volta confluiti
in Ita dal 15 ottobre 2021.
La determinazione del valore degli asset ceduti non puo',
infatti, essere effettuata con valori di liquidazione soltanto
ipotizzati ma deve essere determinata nella loro unitarieta' tenendo
conto della redditivita' futura che tali asset genereranno una volta
inseriti nel complesso aziendale.
Per tali motivi le ragioni addotte da Ita nella memoria difensiva
a giustificazione della correttezza della valutazione del prezzo di
vendita, in assenza di prova circa la consistenza del patrimonio
netto del ramo Aviation non puo' costituire valida dimostrazione che
la cessione abbia comunque salvaguardato i creditori da future e piu'
ingenti perdite di valore come anche sostenuto nelle numerose
decisioni prodotte in giudizio.
Oltre a cio', deve essere evidenziata la circostanza che tra i
beni e contratti non oggetto di cessione vi sono tutte le passivita'
per titolo e causa antecedente la data iniziale di efficacia del
contratto anche se relativi a beni o contratti relativi al perimetro
Aviation.
La previsione contrattuale e' sicuramente strumentale a
determinare il requisito principale imposto dalla Commissione europea
della non continuita' economica tra Alitalia e Ita ma contraddice
l'assunto della difesa di Ita ossia che la procedura di
amministrazione straordinaria altre finalita' non abbia avuto sin dal
suo esordio che quella di provvedere alla liquidazione di beni e
contratti per il migliore soddisfacimento dei creditori e che la
prosecuzione dell'attivita' avesse quale unico scopo quello di
salvaguardare la consistenza del patrimonio al fine di evitare il
progressivo deterioramento del valore dell'impresa in vista della sua
liquidazione.
Al contrario, si e' realizzata la cessione di un ramo aziendale
in piena attivita' produttiva privato di tutte le sue pregresse poste
economiche e finanziarie passive.
Questo, altro non dimostra che la prosecuzione dell'attivita' di
impresa non era finalizzata alla liquidazione dei beni per il
soddisfacimento della massa dei creditori quanto piuttosto che la
prosecuzione dell'attivita' e' stata finalizzata a mantenere
l'integrita' produttiva del ramo ceduto al fine della sua cessione
con salvaguardia dell'operativita' dell'impresa e delle sue unita'
economicamente redditizie. Esattamente cio' che secondo la Corte EU
esclude la finalita' liquidatoria di una procedura concorsuale.
Per quanto detto, l'esclusione delle passivita' di Alitalia,
afferenti al ramo ceduto, contestualmente alla cessione dello stesso
per un corrispettivo che non e' stato dimostrato in alcun modo essere
il reale prezzo di mercato, non e' idonea a dimostrare che la
cessione del ramo e' avvenuta nel principale interesse di
soddisfacimento dei creditori.
4.5. Infine, deve essere analizzata la difesa di ITA volta a
giustificare la deroga all'applicabilita' dell'art. 2112 del codice
civile fondata sull'applicabilita' dell'art. 5, comma 2-ter,
decreto-legge n. 347 del 2003 che testualmente recita: Nell'ambito
delle consultazioni di cui all'articolo 63, comma 4, del decreto
legislativo 8 luglio 1999, n. 270, ovvero esaurite le stesse
infruttuosamente, il Commissario e il cessionario possono concordare
il trasferimento solo parziale di complessi aziendali o attivita'
produttive in precedenza unitarie e definire i contenuti di uno o
piu' rami d'azienda, anche non preesistenti, con individuazione di
quei lavoratori che passano alle dipendenze del cessionario. I
passaggi anche solo parziali di lavoratori alle dipendenze del
cessionario possono essere effettuati anche previa collocazione in
cassa integrazione guadagni straordinaria o cessazione del rapporto
di lavoro in essere e assunzione da parte del cessionario.
La difesa dei ricorrenti ha, sul punto, sottolineato l'assoluta
assenza di presupposti di fatto per l'applicabilita' della norma.
Dalla documentazione prodotta ed in particolare dal Programma
2021 dell'amministrazione straordinaria emerge chiaramente che le
consultazioni sindacali hanno avuto esito negativo nel senso che
nessun accordo e' stato raggiunto in epoca antecedente alla cessione.
L'unico accordo sindacale e' infatti stato stipulato nel dicembre del
2021 ed e' quindi irrilevante in questa sede. Neppure si rinvengono,
dalla documentazione prodotta, accordi o intese tra i commissari e
Ita volti a individuare la perimetrazione del ramo ceduto o ad
individuare la platea dei lavoratori interessati al passaggio. Al
contrario risulta dalla proposta di Ita e dal Programma dei
commissari 2021 che, in sintonia con la decisione della Commissione
europea, la cessione e' avvenuta in assoluta discontinuita', ossia in
assenza di accordi o intese tra le parti.
In particolare, per quanto riguarda il personale questo e' stato
assunto ex novo da Ita attraverso una procedura di selezione «alla
quale e' stato ammesso a partecipare anche il personale dimissionario
di Alitalia». Ovviamente l'assenza di accordo o di intesa
sull'oggetto della cessione e sul personale da trasferire «anche
attraverso cessazione del rapporto di lavoro in essere e assunzione
da parte del cessionario» esclude l'applicabilita' della disposizione
invocata da Ita e della relativa tutela.
- 5 -
Tutto cio' premesso, in assenza di ipotesi derogatorie
consentite, dovrebbe trovare applicazione al caso di specie la
disciplina dell'art. 2112 del codice civile ossia il trasferimento
dei rapporti di lavoro dei ricorrenti alla societa' cessionaria del
ramo ITA S.p.a.
Tuttavia, l'applicazione della norma risulta attualmente impedita
dall'art. 6 del decreto-legge 29 settembre 2022, n. 131 nel testo
modificato dalla legge di conversione del 27 novembre 2023, n. 169, -
Disposizioni di interpretazione autentica in materia di cessione di
complessi aziendali da parte di aziende ammesse alla procedura di
amministrazione straordinaria 1. In coerenza con l'articolo 5,
paragrafo 1, della direttiva 2001/23/CE del Consiglio, del 12 marzo
2001, l'articolo 56, comma 3-bis, del decreto legislativo 8 luglio
1999, n. 270, si interpreta nel senso che si intendono in ogni caso
operazioni effettuate in vista della liquidazione dei beni del
cedente, che non costituiscono trasferimento di azienda, di ramo o di
parti dell'azienda agli effetti previsti dall'articolo 2112 del
codice civile, le cessioni poste in essere in esecuzione del
programma di cui all'articolo 27, comma 2, lettere a) e b-bis), del
medesimo decreto legislativo, qualora siano effettuate sulla base di
decisioni della Commissione europea che escludano la continuita'
economica fra cedente e cessionario.
Come detto nel caso in esame e' pacifico che la cessione del ramo
Aviation e' avvenuta in esecuzione del programma di cui all'articolo
27, comma 2, lettere a) e b-bis), del decreto legislativo n.
270/1999, sulla base di una decisione della Commissione europea che
ha escluso la continuita' economica fra cedente e cessionario.
La disposizione che si autoqualifica come norma di
interpretazione autentica presenta, tuttavia, a parere della difesa
dei ricorrenti e dell'Ufficio dubbi di legittimita' costituzionale
che, per le ragioni di seguito esposte, autorizza il Tribunale a
sospendere il giudizio per sollevare questione di legittimita'
costituzionale.
5.1. Chiarita la sussistenza dei presupposti di legge per
l'applicazione della disposizione censurata, si evidenzia che, ove il
dubbio di legittimita' costituzionale fosse accolto, l'art. 6 del
decreto-legge 29 settembre 2022, n. 131 nel testo modificato dalla
legge di conversione del 27 novembre 2023, n. 169, che predetermina
l'esito della lite - benche' applicabile dalla data di entrata in
vigore - non sarebbe utilizzabile nel procedimento in corso, il quale
dovrebbe essere definito con l'applicazione della precedente regola
di giudizio.
Tanto premesso, come anticipato, il nucleo della questione di
costituzionalita' consiste nello stabilire se l'art. 6 del
decreto-legge 29 settembre 2022, n. 131, debba considerarsi norma
innovativa e, di conseguenza, debba trovare applicazione solo a
decorrere dalla data della sua entrata in vigore, lasciando
impregiudicati i precedenti criteri di giudizio della fattispecie
concreta rinvenibili nell'art. 2112 del codice civile
La non applicabilita', al caso di specie, della disposizione
sopra menzionata, trova ostacoli insuperabili nella formulazione
letterale e complessiva della norma.
Ritiene, pertanto, questa giudice che si ponga, in riferimento
agli articoli 3, 23, 24, comma 1, 102, comma 1, 111, commi 1 e 2,
117, comma 1 della Carta costituzionale, quest'ultimo in relazione
all'art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU), un
dubbio di legittimita' costituzionale dell'art. 6 del decreto-legge
29 settembre 2022, n. 131 nel testo modificato dalla legge di
conversione del 27 novembre 2023, n. 169, nella parte in cui
introduce nuovi limiti di applicabilita' della disciplina di cui
all'art. 2112 del codice civile
L'inapplicabilita' della disciplina prevista per la prosecuzione
dei rapporti dei rapporti di lavoro nei casi di trasferimento di
azienda o di un suo ramo risulta, infatti, lesiva di valori
costituzionali (giusto processo, stabilita' e certezza dei rapporti
giuridici patrimoniali, rispetto delle attribuzioni
costituzionalmente riservate al potere giudiziario, parita' di armi
nelle reciproche posizioni del rapporto di lavoro, non sussistendo
giustificazioni ragionevoli all'intervento legislativo retroattivo.
I dubbi di legittimita' costituzione della norma si incentrano in
particolare sul fatto che la stessa, sebbene formulata in termini
astratti, e' in realta' preordinata a condizionare, con l'efficacia
propria delle disposizioni interpretative, l'esito dei giudizi ancora
in corso.
Infatti, all'epoca della sua emanazione, come si legge nella
relazione tecnica di accompagnamento l'intervento legislativo si
colloca in un contesto caratterizzato da contrasti giurisprudenziali
registratisi sul punto. La norma sarebbe volta a chiarire che, in
coerenza con quanto disposto dall'art. 5 della direttiva 2001/23/CE
del Consiglio, del 12 marzo 2001, la disciplina in materia di
mantenimento dei diritti dei lavoratori non si applica, a meno che
gli Stati membri dispongano diversamente, «ad alcun trasferimento di
imprese, stabilimenti o parti di imprese o di stabilimenti nel caso
in cui il cedente sia oggetto di una procedura fallimentare o di una
procedura di insolvenza analoga aperta in vista della liquidazione
dei beni del cedente stesso e che si svolgono sotto il controllo di
un'autorita' pubblica competente». Dalla lettura delle proposte di
emendamento avanzate dalle opposizioni si evince, inoltre, che la
norma si legherebbe alla vicenda della cessione d'azienda da Alitalia
a ITA Airways, nell'ambito della quale gli ex dipendenti di Alitalia,
esclusi dalla nuova compagnia, hanno avviato un contenzioso legale
per farsi assumere da quest'ultima.
All'epoca dell'emanazione della norma, il Tribunale di Roma e il
Tribunale di Milano, contrariamente ad altre decisioni dei medesimi
tribunali, avevano ritenuto nella vicenda successoria intercorsa tra
Alitalia e Ita, la sussistenza di un trasferimento di ramo d'azienda
con conseguente applicazione della disciplina di cui all'art. 2112
del codice civile relativamente ai rapporti di lavoro.
E' pertanto evidente che la norma contenuta nell'art. 6 del
decreto-legge 29 settembre 2022, n. 131 e' intervenuta a superare un
contrasto giurisprudenziale sorto per regolare il trasferimento dei
rapporti di lavoro in capo al cessionario del ramo di azienda ceduto
anche per chi avesse gia' un giudizio in corso, con ovvia salvezza
dell'esecuzione dei giudicati gia' formatisi alla data della sua
entrata in vigore.
5.2. Nella sentenza n. 12 del 2018 la Corte costituzionale ha
ribadito che «non puo' essere consentito di "risolvere, con la forma
della legge, specifiche controversie (...", violando i principi
relativi ai rapporti tra potere legislativo e potere giurisdizionale
e concernenti la tutela dei diritti e degli interessi legittimi"
(sentenza n. 94 del 2009, punto 7.6 del Considerato in diritto; in
senso conforme, sentenze n. 85 del 2013 e n. 374 del 2000)» e che «il
principio costituzionale della parita' delle parti e' violato "quando
il legislatore statale immette nell'ordinamento una fattispecie di
ius singulare che determina lo sbilanciamento fra le due posizioni in
gioco" (sentenza n. 191 del 2014, punto 4 del Considerato in diritto;
in senso conforme, sentenza n. 186 del 2013)». Ivi ha poi ricordato
che «con riguardo al sindacato sulle leggi retroattive, questa Corte
ha ripetutamente affermato la corrispondenza tra principi
costituzionali interni e principi contenuti nella CEDU (ex plurimis,
sentenza n. 191 del 2014)».
La Corte europea dei diritti dell'uomo (Corte EDU), chiamata a
decidere se, attraverso leggi retroattive, lo Stato avesse violato il
diritto dei ricorrenti a un processo equo, ha costantemente ritenuto
che, in linea di principio, non sia precluso al potere legislativo
regolamentare in materia civile, con nuove disposizioni dalla portata
retroattiva, diritti risultanti da leggi in vigore. Essa ha precisato
che il principio della preminenza del diritto e il concetto di
processo equo sanciti dall'art. 6 ostano, salvo che per imperative
ragioni di interesse generale, all'ingerenza del potere legislativo
nell'amministrazione della giustizia al fine di influenzare l'esito
giudiziario di una controversia e ha aggiunto che l'esigenza della
parita' fra le parti implica l'obbligo di offrire a ciascuna parte
una ragionevole possibilita' di presentare la propria causa senza
trovarsi in una situazione di netto svantaggio rispetto alla
controparte (ex plurimis, sentenze 25 marzo 2014, Biasucci e altri
contro Italia, paragrafo 47; 14 gennaio 2014, Montalto e altri contro
Italia, paragrafo 47; 7 giugno 2011, Agrati e altri contro Italia,
paragrafo 58).
La Corte costituzionale ha inoltre rammentato che la Corte EDU ha
escluso che una misura di carattere finanziario possa integrare un
motivo imperativo di interesse generale quando il suo impatto sia di
scarsa entita' (sentenza 11 aprile 2006, Cabourdin contro Francia,
paragrafi 37 e 38).
Nella sentenza n. 174 del 2019, che si pone in linea di
continuita' con la sentenza n. 12 del 2018 citata, la Corte
costituzionale ha soggiunto che «la retroattivita' deve trovare
adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza attraverso un
puntuale bilanciamento tra le ragioni che ne hanno motivato la
previsione e i valori, costituzionalmente tutelati, al contempo
potenzialmente lesi dall'efficacia a ritroso della norma adottata
(sentenza n. 73 del 2017, punto 4.3.1. del Considerato in diritto)» e
che «i limiti posti alle leggi con efficacia retroattiva si correlano
alla salvaguardia dei principi costituzionali dell'eguaglianza e
della ragionevolezza, alla tutela del legittimo affidamento, alla
coerenza e alla certezza dell'ordinamento giuridico, al rispetto
delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario
(sentenza n. 170 del 2013, punto 4.3. del Considerato in diritto)».
Nei ricordati precedenti la Corte costituzionale ha conferito
rilievo, tra gli elementi sintomatici di un uso distorto della
funzione legislativa, al metodo e alla tempistica dell'intervento
legislativo, che si colloca durante un processo gia' radicato e a
notevole distanza dall'entrata in vigore delle disposizioni oggetto
di interpretazione autentica.
Nel caso di cui ci si occupa, l'art. 6 del decreto-legge 29
settembre 2022, n. 131 e' stato adottato moltissimi anni dopo la
norma da interpretare, contenuta nell'art. 56, comma 3-bis, del
decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270 anche qualora si voglia
evidenziare la necessita' della sua interpretazione correlata
all'articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23/CE del
Consiglio, del 12 marzo 2001.
Alla data dell'emanazione della disposizione in questione, come
si e' in precedenza, era in corso un dibattito giurisprudenziale e
pendeva ancora un certo numero di ricorsi (come quello che ha
originato la presente causa).
La norma di interpretazione autentica si rivolge, percio', a una
platea circoscritta di destinatari e, non emergendo altri motivi per
la sua adozione che ragioni finanziarie di contenimento della spesa
pubblica, rese evidenti dalla natura di impresa a totale
partecipazione pubblica di ITA, appare preordinata a definire l'esito
di specifici giudizi ancora in corso.
La natura innovativa della norma in questione emerge poi
indiscutibilmente dal suo testo nella parte in cui limita e vincola
le decisioni giudiziarie ad un elemento assolutamente estraneo alla
formulazione originaria della norma (art. 56, comma 3-bis, del
decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270) ossia alla circostanza
dell'inapplicabilita' della disciplina di cui all'art. 2112 del
codice civile alle cessioni poste in essere in esecuzione del
programma di cui all'articolo 27, comma 2, lettere a) e b-bis), del
medesimo decreto legislativo, qualora siano effettuate sulla base di
decisioni della Commissione europea che escludano la continuita'
economica fra cedente e cessionario.
Il vincolo normativo posto dal fatto che le cessioni sono
effettuate sulla base di decisioni della Commissione europea che
escludano la continuita' economica fra cedente e cessionario oltre a
non essere contenuto nella norma «interpretata», per quanto detto,
non si giustifica in alcun modo con le previsioni contenute
nell'articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/23/CE del
Consiglio, del 12 marzo 2001 nell'interpretazione datane dalla CGUE.
Come nei citati precedenti della Corte costituzionale, puo'
prospettarsi allora anche nel caso in esame una lesione dei principi
relativi ai rapporti tra potere legislativo e potere giurisdizionale,
nonche' delle disposizioni che assicurano a tutti l'effettiva tutela
giurisdizionale dei propri diritti.
5.3. Per tali motivi non appare manifestamente infondato il
dubbio di legittimita' costituzionale dell'art. 6 del decreto-legge
29 settembre 2022, n. 131 nel testo modificato dalla legge di
conversione del 27 novembre 2023, n. 169, in relazione agli articoli
3, 24, comma 1, 102, 111, commi 1 e 2, e 117, comma 1, della
Costituzione, quest'ultimo in relazione al parametro interposto di
cui all'art. 6 della CEDU.
La rilevanza della questione discende dal fatto che in base a
quanto argomentato nei paragrafi precedenti il ricorso sarebbe da
ritenersi fondato.
Pertanto il giudizio va sospeso e va rimessa alla Corte
costituzionale, ai sensi dell'art. 1 della legge costituzionale 9
febbraio 1948, n. 1 e dell'art. 23, della legge 11 marzo 1953, n. 87,
la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 6 del
decreto-legge 29 settembre 2022, n. 131 nel testo modificato dalla
legge di conversione del 27 novembre 2023, n. 169, per contrasto con
gli articoli 3, 24, comma 1, 102, 111, commi 1 e 2, 117, comma 1,
della Costituzione, quest'ultimo in relazione al parametro interposto
di cui all'art. 6 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea.
(1) Art. 56 - Contenuto del programma (dell'A.S.) 3-bis. Le
operazioni di cui ai commi 1 e 2 effettuate in attuazione
dell'art. 27, comma 2, lettere a) e b-bis), in vista della
liquidazione dei beni del cedente, non costituiscono comunque
trasferimento di azienda, di ramo o di parti dell'azienda agli
effetti previsti dall' articolo 2112 del codice civile.
(2) Art. 5, comma 2-ter, decreto-legge n. 347 del 2003. Nell'ambito
delle consultazioni di cui all'articolo 63, comma 4, del decreto
legislativo 8 luglio 1999, n. 270, ovvero esaurite le stesse
infruttuosamente, il commissario e il cessionario possono
concordare il trasferimento solo parziale di complessi aziendali
o attivita' produttive in precedenza unitarie e definire i
contenuti di uno o piu' rami d'azienda, anche non preesistenti,
con individuazione di quei lavoratori che passano alle dipendenze
del cessionario. I passaggi anche solo parziali di lavoratori
alle dipendenze del cessionario possono essere effettuati anche
previa collocazione in cassa integrazione guadagni straordinaria
o cessazione del rapporto di lavoro in essere e assunzione da
parte del cessionario.
(3) Art. 6 nel testo modificato dalla legge di conversione del 27
novembre 2023, n. 169 - Disposizioni di interpretazione autentica
in materia di cessione di complessi aziendali da parte di aziende
ammesse alla procedura di amministrazione straordinaria. - 1. In
coerenza con l'articolo 5, paragrafo 1, della direttiva
2001/23/CE del Consiglio, del 12 marzo 2001, l'articolo 56, comma
3-bis, del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, si
interpreta nel senso che si intendono in ogni caso operazioni
effettuate in vista della liquidazione dei beni del cedente, che
non costituiscono trasferimento di azienda, di ramo o di parti
dell'azienda agli effetti previsti dall'articolo 2112 del codice
civile, le cessioni poste in essere in esecuzione del programma
di cui all'articolo 27, comma 2, lettere a) e b-bis), del
medesimo decreto legislativo, qualora siano effettuate sulla base
di decisioni della Commissione europea che escludano la
continuita' economica fra cedente e cessionario.
(4) Art. 11-quater nel testo vigente alla data dell'11 settembre
2021: 1. All'articolo 1, comma 2, del decreto-legge 2 dicembre
2019, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 30
gennaio 2020, n. 2, le parole: «entro il 30 giugno 2021» sono
sostituite dalle seguenti: «entro il 16 dicembre 2021». 2. Nelle
more della decisione della Commissione europea prevista
dall'articolo 79, comma 4-bis, del decreto-legge 17 marzo 2020,
n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020,
n. 27, nonche' della conseguente modifica del programma in corso
di esecuzione di cui al comma 4 del presente articolo, l'Alitalia
- Societa' Aerea Italiana S.p.a. e l'Alitalia Cityliner S.p.a. in
amministrazione straordinaria sono autorizzate alla prosecuzione
dell'attivita' di impresa, compresa la vendita di biglietti, che
si intende utilmente perseguita anche ai fini di cui all'articolo
69, comma 1, del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270. 3. A
seguito della decisione della Commissione europea di cui
all'articolo 79, comma 4-bis, del decreto-legge n. 18 del 2020, e
in conformita' al piano industriale valutato dalla Commissione
stessa, l'Alitalia - Societa' Aerea Italiana S.p.a. e l'Alitalia
Cityliner S.p.a. in amministrazione straordinaria provvedono,
anche mediante trattativa privata, al trasferimento, alla
societa' di cui al citato articolo 79, dei complessi aziendali
individuati nel piano e pongono in essere le ulteriori procedure
necessarie per l'esecuzione del piano industriale medesimo. Sono
revocate le procedure in corso alla data di entrata in vigore del
decreto-legge 30 giugno 2021, n. 99, dirette, anche ai sensi
dell'art. 1 del decreto-legge n. 137 del 2019, come da ultimo
modificato dal comma 1 del presente articolo, al trasferimento
dei complessi aziendali che risultino incompatibili con il piano
integrato o modificato tenendo conto della decisione della
Commissione europea. 4. Il programma della procedura di
amministrazione straordinaria e' immediatamente adeguato dai
commissari straordinari alla decisione della Commissione europea
di cui al citato articolo 79, comma 4-bis, del decreto-legge n.
18 del 2020 che possono procedere all'adozione, per ciascun
compendio di beni oggetto di cessione, anche di distinti
programmi nell'ambito di quelli previsti dall'articolo 27 del
decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270. Le modifiche al
programma, la cui durata si computa dalla data di modifica,
possono essere adottate anche dopo la scadenza del termine del
primo programma autorizzato e possono prevedere la cessione a
trattativa privata anche di singoli beni, rami d'azienda o parti
di essi, perimetrati in coerenza con la decisione della
Commissione europea. Il programma predisposto e adottato dai
commissari straordinari in conformita' al piano industriale di
cui al citato articolo 79, comma 4- bis, e alla decisione della
Commissione europea si intende ad ogni effetto autorizzato. E'
parimenti autorizzata la cessione diretta alla societa' di cui
all'articolo 79, comma 4-bis, del decreto-legge n. 18 del 2020 di
compendi aziendali del ramo aviation individuati dall'offerta
vincolante formulata dalla societa' in conformita' alla decisione
della Commissione europea. A seguito della cessione totale o
parziale dei compendi aziendali del ramo aviation, gli slot
aeroportuali non trasferiti all'acquirente sono restituiti al
responsabile dell'assegnazione delle bande orarie sugli aeroporti
individuato ai sensi del regolamento (CEE) n. 95/93 del
Consiglio, del 18 gennaio 1993. E' altresi' autorizzata
l'autonoma cessione, anche antecedentemente alla modifica del
programma, del marchio «Alitalia», da effettuarsi nei confronti
di titolari di licenze di esercizio di trasporto aereo o di
certificazioni di operatore aereo, individuati tramite procedura
di gara che, nel rispetto delle diposizioni europee, anche in
materia antitrust, garantisca la concorrenzialita' delle offerte
e la valorizzazione del marchio. La stima del valore dei
complessi oggetto della cessione puo' essere effettuata tramite
perizia disposta da un soggetto terzo individuato dall'organo
commissariale, previo parere del comitato di sorveglianza, da
rendere nel termine massimo di tre giorni dalla richiesta. A
seguito della decisione della Commissione europea il Ministero
dell'economia e delle finanze sottoscrive l'aumento di capitale
della societa' di cui al citato articolo 79, comma 4-bis. 5. Il
programma di cui al comma 4 del presente articolo puo' essere
autorizzato, in quanto coerente con il piano di cui al comma 3, a
prescindere dalle verifiche di affidabilita' del piano
industriale previste dall'articolo 63, comma 3, del decreto
legislativo 8 luglio 1999, n. 270, che potranno non essere
effettuate dall'amministrazione straordinaria in quanto assorbite
dalla positiva valutazione da parte della Commissione europea del
piano medesimo. 6. Nelle more della cessione dei complessi
aziendali, i commissari straordinari dell'Alitalia - Societa'
Aerea Italiana S.p.a. e dell'Alitalia Cityliner S.p.a. in
amministrazione straordinaria possono procedere, anche in deroga
al disposto dell'art. 111-bis, quarto comma, del regio decreto 16
marzo 1942, n. 267, al pagamento degli oneri e dei costi
funzionali alla prosecuzione dell'attivita' d'impresa di ciascuno
dei rami del compendio aziendale nonche' di tutti i costi di
funzionamento della procedura che potranno essere antergati ad
ogni altro credito. 7. I Commissari straordinari dell'Alitalia -
Societa' Aerea Italiana S.p.a. e dell'Alitalia Cityliner S.p.a.
in amministrazione straordinaria, ferma restando la disciplina in
tema di rapporti di lavoro, sono autorizzati a sciogliere i
contratti, anche ad esecuzione continuata o periodica, ancora
ineseguiti o non interamente eseguiti da entrambe le parti, che
non siano oggetto di trasferimento nell'ambito della cessione dei
compendi aziendali e che non risultino piu' funzionali alla
procedura. 8. L'esecuzione del programma, nei termini rivenienti
dalla decisione della Commissione europea di cui all'articolo 79,
comma 4-bis, del decreto-legge n. 18 del 2020, integra il
requisito richiesto dall'articolo 73, comma 1, del decreto
legislativo 8 luglio 1999, n. 270. A far data dal decreto di
revoca dell'attivita' d'impresa dell'Alitalia - Societa' Aerea
Italiana S.p.a. e dell'Alitalia Cityliner S.p.a. in
amministrazione straordinaria, che potra' intervenire a seguito
dell'intervenuta cessione di tutti i compendi aziendali di cui al
programma autorizzato, l'amministrazione straordinaria prosegue
con finalita' liquidatoria, i cui proventi sono prioritariamente
destinati al soddisfacimento in prededuzione dei crediti verso lo
Stato. 9. Nello stato di previsione del Ministero dello sviluppo
economico e' istituito un fondo, con una dotazione di 100 milioni
di euro per l'anno 2021, diretto a garantire l'indennizzo dei
titolari di titoli di viaggio, nonche' di voucher o analoghi
titoli emessi dall'amministrazione straordinaria in conseguenza
dell'emergenza epidemiologica da COVID-19 e non utilizzati alla
data del trasferimento dei complessi aziendali di cui al comma 3.
L'indennizzo e' erogato esclusivamente nell'ipotesi in cui non
sia garantito al contraente un analogo servizio di trasporto ed
e' quantificato in misura pari all'importo del titolo di viaggio.
Il Ministero dello sviluppo economico provvede al trasferimento
all'Alitalia - Societa' Aerea Italiana S.p.a. e all'Alitalia
Cityliner S.p.a. in amministrazione straordinaria delle risorse
sulla base di specifica richiesta dei commissari che dia conto
dei presupposti di cui al presente comma. I commissari provvedono
mensilmente alla trasmissione al Ministero di un rendiconto delle
somme erogate ai sensi della presente norma. Agli oneri derivanti
dal presente comma, pari a 100 milioni di euro per l'anno 2021,
si provvede ai sensi dell'art. 77.
(5) Ai sensi dell'art. 8-bis, 1, regolamento (CEE) 793/04 - relativo
a norme comuni per l'assegnazione di bande orarie negli aeroporti
della Comunita' - «1. Le bande orarie (n.d.e. slots) possono: a)
essere spostate da un vettore aereo da una rotta o tipo di
servizio ad un'altra rotta o tipo di servizio operati dal
medesimo vettore aereo; b) essere trasferite i) tra societa'
madre e affiliata, e tra societa' affiliate della stessa societa'
controllante, ii) in quanto parte dell'acquisizione del controllo
sul capitale di un vettore aereo, iii) nel caso di acquisizione
totale o parziale, quando le bande orarie sono direttamente
connesse con il vettore aereo acquisito; c) essere scambiate, una
contro una, tra vettori aerei».
(6) Art. 73 - Cessazione dell'esercizio dell'impresa. 1. Nei casi in
cui e' stato autorizzato un programma di cessione dei complessi
aziendali, se nel termine di scadenza del programma, originario o
prorogato a norma dell'art. 66, e' avvenuta la integrale cessione
dei complessi stessi, il tribunale, su richiesta del commissario
straordinario o d'ufficio, dichiara con decreto la cessazione
dell'esercizio dell'impresa. ... 3. A far data dal decreto
previsto dal comma 1 l'amministrazione straordinaria e'
considerata, ad ogni effetto, come procedura concorsuale
liquidatoria. 4. La liquidazione degli eventuali beni residui
acquisiti all'attivo e' effettuata secondo le disposizioni
previste dagli articoli 42, 62, 64 e 65.
(7) Con riguardo all'interpretazione e alla portata applicativa della
legge 29 dicembre 1990, n. 428, art. 47, comma 4-bis la Corte di
cassazione sez. lav., 31 marzo 2022, n.10517 nella vicenda
Alitalia CAI/SAI ha statuito il seguente principio di diritto:
«In caso di trasferimento che riguardi aziende delle quali sia
stato accertato lo stato di crisi aziendale, ai sensi della legge
12 agosto 1977, n. 675, art. 2, comma 5, lettera c), ovvero per
le quali sia stata disposta l'amministrazione straordinaria, in
caso di continuazione o di mancata cessazione dell'attivita', ai
sensi del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, l'accordo
sindacale di cui alla legge 29 dicembre 1990, n. 428, art. 47,
comma 4-bis, inserito dal decreto-legge n. 135 del 2009, conv. in
legge n. 166 del 2009, puo' prevedere deroghe all'art. 2112
codice civile concernenti le condizioni di lavoro, fermo restando
il trasferimento dei rapporti di lavoro al cessionario».
Precisando in particolare che il comma 4-bis, appare destinato
alle procedure non liquidative a differenza del comma 5, che
invece presuppone la cessazione dell'attivita' d'impresa o,
comunque, la sua non continuazione, in simmetria con le deroghe
consentite rispettivamente dalla direttiva n. 2001/23/CE, art. 5,
paragrafo 2 e 1, alle regole generali previste negli artt. 3 e 4.
P.Q.M.
Il Tribunale dichiara rilevante e non manifestamente infondata,
in relazione agli articoli 3, 24, comma 1, 102, 111, commi 1 e 2, e
117, comma 1, della Costituzione, quest'ultimo in relazione all'art.
6 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 6 del
decreto-legge 29 settembre 2022, n. 131 nel testo modificato dalla
legge di conversione del 27 novembre 2023, n. 169.
Sospende il giudizio in corso e ordina l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata alle parti e al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata ai presidenti del Senato della Repubblica e della Camera
dei deputati.
Roma, 18 giugno 2024
Il giudice: Orru
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TRIBUNALE DI ROMA
Sezione Lavoro
Il giudice designato dott.ssa Tiziana Orru nel procedimento
promosso da: Lorenzo Accetta e altri, ricorrenti;
contro Italia Trasporto Aereo S.p.a., resistente;
dispone la correzione dell'errore materiale dell'ordinanza di
rimessione alla Corte costituzionale del 18 giugno 2024 sostituendo
laddove e' scritto art. 6 del decreto-legge 29 settembre 2022, n. 131
nel testo modificato dalla legge di conversione del 27 novembre 2023,
n. 169 con art. 6 del decreto-legge 29 settembre 2023 nel testo
modificato dalla legge di conversione del 27 novembre 2023, n. 169.
Si comunichi alle medesime parti alle quali e' comunicata
l'ordinanza.
Roma, 19 giugno 2024
Il giudice: Orru